Acórdão Nº 0044411-02.2012.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Comercial, 19-11-2020
| Número do processo | 0044411-02.2012.8.24.0023 |
| Data | 19 Novembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Apelação Cível n. 0044411-02.2012.8.24.0023
Relator: Desembargador Cláudio Barreto Dutra
AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO PARA APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL. ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. FIXA E DOBRA ACIONÁRIA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, ILEGITIMIDADE PASSIVA DA TELEFONIA FIXA E DA MÓVEL E DE CARÊNCIA DE AÇÃO EM RELAÇÃO AOS DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO AFASTADAS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DE ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA PARA CONSTAR O RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE ATIVA EM RELAÇÃO A TRÊS CONTRATOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ARTIGO 2.028 DO CC. DOBRA ACIONÁRIA. TERMO INICIAL DO PRAZO A PARTIR DA CISÃO DA TELESC S/A (30-1-1998). DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. PRAZO PRESCRICIONAL QUE SE INICIA COM O RECONHECIMENTO DO DIREITO PRINCIPAL. PORTARIAS MINISTERIAIS. INAPLICABILIDADE. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELA ENTREGA DE AÇÕES. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ÔNUS SUCUMBENCIAL MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0044411-02.2012.8.24.0023, da comarca da Capital 1ª Vara Cível em que é Apelante Oi S/A Em Recuperação Judicial e Apelado Jesus Antônio de Cristo.
A Quinta Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, não conhecer dos agravos retidos; quanto ao apelo, afastar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso. De ofício, corrigir erro material no dispositivo da sentença. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado no dia 19 de novembro de 2020, os Excelentíssimos Desembargadores Jânio Machado e Roberto Lucas Pacheco.
Florianópolis, 20 de novembro de 2020.
Desembargador Cláudio Barreto Dutra
PRESIDENTE E RELATOR
RELATÓRIO
Jesus Antônio de Cristo ajuizou ação de adimplemento contratual contra OI S/A, pugnando pela complementação das ações emitidas em decorrência de 12 contratos de participação financeira celebrados com a Telesc S/A. Alternativamente, requereu a indenização correspondente, acrescida dos dividendos, bonificações, juros sobre capital próprio (fls. 2-47).
Citada, a demandada apresentou contestação e agravo retido (fls. 219-264/355-372).
Contraminuta ao agravo às fls. 373-381.
Em saneador, foram afastadas as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, ausência de documentos indispensáveis, inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus da prova, e determinado ao autor a apresentação de documentos comprovando a existência de relação contratual (fls. 406-414).
O autor acostou documentos às fls. 427-444 e a empresa de telefonia, radiografias às fls. 457-468.
Contra a decisão de fls. 406-414 empresa de telefonia interpôs o Agravo de Instrumento n. 2015.083593-5, convertido em agravo retido (fls. 513-516).
À fl. 519 o autor foi intimado para se manifestar sobre a possibilidade de dupla cessão de alguns contratos, oportunidade em que desistiu do pedido em relação aos contratos ns. 46832 (Ramilda de Fátima meira), 56167 (Denize Aparecida Brandel) e 47326 (Rafael Niada).
Após manifestação da empresa de telefonia (fls. 540-542) sobreveio sentença às fls. 543-554, nos seguintes termos:
Em face do que foi dito: a) no tocante aos contratos nº 7005362676, 7008272805 e 7008307706, declaro prescritos os direitos da parte autora e extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC. b) em relação aos demais contratos, julgo procedentes os pedidos formulados por Jesus Antônio de Cristo em face da Brasil Telecom S.A. - Oi para condenar a ré: b.1) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações devidas e não subscritas, diferença calculada com base no valor patrimonial da ação - VPA apurado no balancete do mês da respectiva integralização ou o dia do pagamento da primeira parcela, se a integralização foi parcelada, multiplicado pela cotação em bolsa na data do trânsito em julgado da presente decisão, incidindo, a partir de então (trânsito em julgado), correção monetária pelo INPC e, a contar da citação, juros de mora de 1% ao mês, observando-se ainda o desdobramento relativo à concessionária ré, além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações relativos às ações que deveriam ter sido subscritas, incidindo ainda correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; b.2) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações representativas do capital da nova sociedade, Telesc Celular, em quantidade e espécies idênticas às detidas pela parte autora no capital da Telesc, quando da cisão, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização, observando-se para o cálculo do valor patrimonial das ações, correção monetária e juros de mora os mesmos critérios indicados na alínea 'a', além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações sobre a diferença, incidindo correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Tendo havido sucumbência recíproca, condeno as partes, na proporção de 75% para a ré e 25% para a autora, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação (art. 85, §2º, CPC).
Em seu apelo, OI S/A sustentou, em suma: a) ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva em relação à telefonia fixa e móvel; b) carência de ação quanto aos dividendos e juros sobre capital próprio; c) a prescrição da pretensão principal, dos dividendos e dos juros sobre capital próprio; d) a impossibilidade do pedido de subscrição das ações, defendendo diferença entre os regimes PEX e PCT; e) que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre a União; f) cálculo do VPA conforme Súmula 371 do STJ; g) improcedência dos pedidos relativos à dobra acionária e subsidiários. Ao final, pleiteou a minoração dos honorários advocatícios e prequestionou a matéria.
Com as contrarrazões (fls. 610-676), ascenderam os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de apelação interposta por Oi S/A Em Recuperação Judicial contra a sentença extintiva em relação aos contratos ns. 7005362676, 7008272805 e 7008307706, pelo reconhecimento da prescrição, e de procedência dos pedidos formulados na ação de complementação acionária em relação aos demais.
AGRAVO RETIDO
Verifica-se que a empresa de telefonia interpôs agravo retido às fls. 355-369, e às fls. 513-516, o agravo de instrumento n. 2015.083593-5 foi convertido em agravo retido (fls. 483-492).
Todavia, os recursos não devem ser conhecidos, porquanto não houve pedido para a sua apreciação quando da interposição do apelo, consoante exegese do artigo 523, § 1º, do CPC/1973.
APELAÇÃO
PRELIMINARES
Ilegitimidade ativa
Sustenta a apelante que o autor é carente de ação, porquanto cessionário de contratos de participação financeira.
Com efeito, sabe-se que a legitimidade para postular a complementação acionária ou requerer o direito de subscrição de eventuais ações remanescentes é do contratante originário, salvo na hipótese de comprovada a cessão dos direitos e das obrigações contratuais a terceiro, como no caso em apreço.
Sobre o tema, em sede de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou a respeito da matéria no julgamento do Resp n. 1.301.989:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO.COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias. [...] (REsp 1301989/RS, rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, Segunda Seção, DJe 19-3-2014, grifou-se).
Em casos semelhantes, confira-se julgado da Câmara: ACV n. 2013.090766-3, da Capital, rel. Des. Jânio Machado, julgada em 5-6-2014.
Confere-se que os cedentes Ramilda de Fátima meira, Denize Aparecida Brandel e Rafael Niada (contratos ns. 7005362676, 7008272805 e 7008307706, radiografias fls. 458, 463 e 467), cederam previamente seus direitos a terceiros, o que inclusive é reconhecido pelo autor/cessionário que desistiu do pedido em relação a esses três contratos (fls. 522-536).
A matéria foi enfrentada na sentença, tendo o magistrado concluído que "carece de legitimidade a parte autora para requerer o adimplemento contratual dos contratos de nº 7005362676, 7008272805 e 7008307706. " (fl. 544).
Contudo, por evidente erro material, na parte dispositiva constou "no tocante aos contratos nº 7005362676, 7008272805 e 7008307706, declaro prescritos os direitos da parte autora e extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, VI, do CPC."
Com relação aos demais contratos, em análise dos instrumentos contratuais juntados dentre as fls. 50-112 e radiografias dentre as fls. 457-468, extrai-se a legitimidade do autor/cessionário porquanto comprovado que os cedentes lhe cederam todos os direitos e obrigações decorrentes dos contratos objeto da lide.
Logo, o recurso é desprovido no ponto e, de oficio, corrige-se o erro material no dispositivo da sentença para, em substituição ao reconhecimento da prescrição, constar "no tocante aos contratos nº 7005362676, 7008272805 e 7008307706, reconheço a ilegitimidade da parte autora e extingo o processo, sem resolução...
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