Acórdão Nº 0055201-97.2012.8.24.0038 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 13-05-2021
| Número do processo | 0055201-97.2012.8.24.0038 |
| Data | 13 Maio 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0055201-97.2012.8.24.0038/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0055201-97.2012.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: MARGARIDA FERNANDES (AUTOR) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399) ADVOGADO: RODRIGO OTÁVIO COSTA (OAB SC018978)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Brasil Telecom S.A. (atual Oi. S.A.) da sentença que, em ação de adimplemento contratual (subscrição de ações na telefonia móvel e juros sobre capital próprio da telefonia fixa) ajuizada por Margarida Fernandes, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, condenando a demandada a emitir as ações (dobra acionária) a favor da demandante ou alternativamente, em tutela ressarcitória, condenar a demandada a indenizar a dobra acionaria, bem como dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio referente a dobra acionária. E, no tocante ao pedido de pagmento de juros sobre capital próprio referente as ações de telefonia fixa, reconheceu a existência de coisa julgada e julgou extinto o feito, sem resolução de mérito.
A apelante sustenta, em suas razões, as seguintes teses:
(a) é parte ilegítima passiva para as ações emitidas pela Telebrás S.A., pela Telesc S.A., bem como relativamente às ações de telefonia móvel.
(b) a dobra acionária não é devida pois não é decorrência lógica da subscrição de ações na telefonia fixa, cuja indenização já foi paga;
(c) há necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças já no processo de conhecimento;
(d) a prescrição se consumou, na forma prevista no art. 287, inciso II, alínea "g", da Lei nº 6.404/76, neste caso sob pena de violação ao princípio da isonomia; art. 1-C da Lei nº 9.494/1997; art. 206, § 3º, inciso V, do CC; e, art. 27 do Código do Consumidor;
(e) há carência de ação em relação aos pedidos de dividendos e juros sobre capital próprio, pois esta pretensão somente nasce com o trânsito em julgado da decisão que reconhece a obrigação principal;
(f) a capitalização das ações, à época, foi feita em estrita observância ao previsto nas portarias dos Ministérios das Comunicações e Infra-Estrutura, razão pela qual o pedido inicial não procede; a diferenciação entre os contratos PEX e PCT e,
Pautou-se pelo provimento do recurso de apelação.
Contrarrazões (evento 99).
Este é o relatório.
VOTO
I. Tempus regit actum
Sentença publicada em 30.05.2019 (evento 73, sentença 290).
Portanto, à lide aplica-se o CPC/15, na forma do enunciado administrativo nº 3: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
II. Admissibilidade
Conheço do apelo interposto pela demandada, Brasil Telecom S.A., cuja atual sucessora é a OI S.A.
III. Breve elucidação da matéria
(a) Origem das demandas judiciais de subscrição de ações
O setor de telecomunicações, no País, sempre foi explorado direta e exclusivamente pela União, na forma da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962.
O estabelecimento do controle estatal sobre o sistema de telecomunicações se consolidou com a criação do Ministério das Comunicações em 1967 e da empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebrás) em 1972.
Com o objetivo de oferecer um melhor serviço no mercado de consumo, foi editada a Lei das Telecomunicações, nº 9.472, de 16 de julho de 1997, durante o governo do então Presidente Fernando Henrique Cardoso e, em 1998, o Sistema Telebrás foi privatizado, transformando-se em 12 companhias - divididas por regiões do País - que foram levadas a leilão, além da própria Telebrás.
São elas:
(1) Telesp Participações S.A. (mudou inicialmente para Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP, atual Telefônica Brasil S.A.);
(2) Tele Centro Sul Participações S.A. (atual Brasil Telecom S.A.);
(3) Tele Norte Leste Participações S.A., que cindiu e formou a Contax Participações S.A.;
(4) Embratel Participações S.A.;
(5) Telesp Celular Participações S.A. (atual Vivo Participações S.A);
(6) Tele Sudeste Celular Participações S.A. (incorporada à Vivo Participações S.A.);
(7) Telemig Celular Participações S.A. (incorporada à Vivo Participações S.A.);
(8) Tele Sul Participações S.A. (atual Tim Participações S.A.);
(9) Tele Nordeste Celular Participações S.A. (incorporada pela Tele Sul Participações S.A.);
(10) Tele Leste Celular Participações S.A. (incorporada à Vivo Participações S.A.);
(11) Tele Centro Oeste Celular Participações S.A. (subsidiária da Vivo Participações S.A.); e,
(12) Tele Norte Celular Participações S.A.
Dentre as companhias que surgiram, destaca-se a Tele Centro Sul Participações S.A., que veio a incorporar a Telesc S.A., atualmente Brasil Telecom S.A. (OI S.A.).
Porém, mesmo antes do marco da privatização no País, a União, ainda que de forma deficitária, tentava impulsionar o crescimento do setor.
Para tanto, oferecia aos consumidores o direito ao uso de um terminal telefônico, cujos contratos, de adesão, igualmente garantiam uma participação acionária em contrapartida à integralização de um capital na companhia.
Estes contratos eram regulados por Portarias Ministeriais (Portarias nº 86/91 e 117/91) e na época existiam dois planos de financiamento utilizados: o Plano de Expansão - PEX e a Planta Comunitária de Telefonia - PCT.
Basicamente, ao passo que o primeiro estabelecia a utilização de uma linha telefônica, a segunda forma de pactuação voltava-se à implementação ou à extensão de toda uma rede de telefonia por uma comunidade. Ambas as formas, todavia, se davam mediante a integralização de um capital à companhia.
Em resumo, o contrato de participação financeira, no sistema de telefonia até então vigente, continha dois objetos distintos: a habilitação de uma (ou várias) linha telefônica e a subscrição de ações da empresa de telefonia.
Importante observar que este sistema de negociação (linha telefônica + direito às ações da companhia) surtiu efeitos até a edição da Portaria nº 261/97 do Ministério das Comunicações, a qual passou a estabelecer:
Art. 2º. (...) a partir de 05 de maio de 1997, a tomada de assinatura do serviço telefônico público fica condicionada ao pagamento da tarifa de habilitação, ressalvado o disposto no art. 4º desta Portaria.(...)Art. 4º. Até 30 de junho de 1997, os pretendentes assinantes, por sua livre escolha, poderão optar, na tomada de assinatura do serviço telefônico público, pela sistemática da participação financeira.Art. 5º. Após 30 de junho de 1997, a sistemática da participação financeira não mais se aplicará à tomada de assinatura do serviço telefônico público. Portanto, a partir de 30 de junho de 1997, os adquirentes de linha telefônica passaram a pagar apenas uma tarifa básica de habilitação, para adesão ao serviço correspondente, não mais adquirindo ações da companhia. Com efeito, conquanto as linhas telefônicas oferecidas antes desta modificação tivessem sido entregues na época, as ações das empresas de telefonia não foram emitidas em nome dos seus titulares, na forma estabelecida pela Lei das S.A., nº 6.404, de 15.12.1976, que, em seu art. 170, estabelece: "depois de realizados ¾ (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações".
Some-se a isto que, em tais contratos, embora imediato o oferecimento da linha, a integralização das ações era diferida no curso tempo para momento posterior ao exercício social então vigente (normalmente 12 meses após).
Todavia - e considerando que o número de ações a que faria jus o adquirente da linha telefônica era obtido mediante a divisão do capital por ele aportado pelo valor patrimonial das ações da companhia, apurado em balancete mensal da data da negociação (art. 176 da Lei das S.A.) -, o País foi assolado, em tal período, com grande inflação.
Em consequência disto, na data do aporte do capital à companhia, o adquirente da linha telefônica teria um número maior de ações do que veio a ocorrer meses após o investimento.
Diante de tal quadro e da negligência da Telebrás S.A. (até 30 de junho de 1997), milhares de usuários de linhas telefônicas optaram por se socorrer do Poder Judiciário para reaverem as ações a que faziam jus ou, na impossibilidade de subscrição, indenização pelos prejuízos sofridos na época.
Tal indenização, vale destacar, compreendia rubricas como:
* dividendos (parcela do lucro líquido dividida entre os acionistas no final do exercício social - art. 202 da Lei das S.A. - nº 6.404/76);
* juros sobre capital próprio (rendimentos pagos aos acionistas, com base no lucro oriundo de investimentos dos exercícios anteriores da empresa, sobre o qual incide Imposto de Renda ao investidor, sem tributação à companhia - art. 9 da Lei nº 9.249/95); e,
* eventuais bonificações regularmente aprovadas [em dinheiro ou em novas ações (bônus de subscrição), em razão do aumento de capital com a incorporação de reservas próprias - art. 75 da Lei das S.A.], tudo com o acréscimo dos consectários legais.
De tais demandas, ainda surgiram outras.
É que algumas das 12 grandes companhias que foram criadas, em 1998, por ocasião da privatização do Sistema Telebrás, cindiram, ao longo do tempo, suas estruturas para melhor conduzir as telefonias fixa e móvel.
A Lei das S.A., nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, estabelece que "a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão".
O § 5º do referido dispositivo ainda prevê que "as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações...
RELATOR: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: MARGARIDA FERNANDES (AUTOR) ADVOGADO: CLAITON LUIS BORK (OAB SC009399) ADVOGADO: RODRIGO OTÁVIO COSTA (OAB SC018978)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Brasil Telecom S.A. (atual Oi. S.A.) da sentença que, em ação de adimplemento contratual (subscrição de ações na telefonia móvel e juros sobre capital próprio da telefonia fixa) ajuizada por Margarida Fernandes, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial, condenando a demandada a emitir as ações (dobra acionária) a favor da demandante ou alternativamente, em tutela ressarcitória, condenar a demandada a indenizar a dobra acionaria, bem como dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio referente a dobra acionária. E, no tocante ao pedido de pagmento de juros sobre capital próprio referente as ações de telefonia fixa, reconheceu a existência de coisa julgada e julgou extinto o feito, sem resolução de mérito.
A apelante sustenta, em suas razões, as seguintes teses:
(a) é parte ilegítima passiva para as ações emitidas pela Telebrás S.A., pela Telesc S.A., bem como relativamente às ações de telefonia móvel.
(b) a dobra acionária não é devida pois não é decorrência lógica da subscrição de ações na telefonia fixa, cuja indenização já foi paga;
(c) há necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças já no processo de conhecimento;
(d) a prescrição se consumou, na forma prevista no art. 287, inciso II, alínea "g", da Lei nº 6.404/76, neste caso sob pena de violação ao princípio da isonomia; art. 1-C da Lei nº 9.494/1997; art. 206, § 3º, inciso V, do CC; e, art. 27 do Código do Consumidor;
(e) há carência de ação em relação aos pedidos de dividendos e juros sobre capital próprio, pois esta pretensão somente nasce com o trânsito em julgado da decisão que reconhece a obrigação principal;
(f) a capitalização das ações, à época, foi feita em estrita observância ao previsto nas portarias dos Ministérios das Comunicações e Infra-Estrutura, razão pela qual o pedido inicial não procede; a diferenciação entre os contratos PEX e PCT e,
Pautou-se pelo provimento do recurso de apelação.
Contrarrazões (evento 99).
Este é o relatório.
VOTO
I. Tempus regit actum
Sentença publicada em 30.05.2019 (evento 73, sentença 290).
Portanto, à lide aplica-se o CPC/15, na forma do enunciado administrativo nº 3: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
II. Admissibilidade
Conheço do apelo interposto pela demandada, Brasil Telecom S.A., cuja atual sucessora é a OI S.A.
III. Breve elucidação da matéria
(a) Origem das demandas judiciais de subscrição de ações
O setor de telecomunicações, no País, sempre foi explorado direta e exclusivamente pela União, na forma da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962.
O estabelecimento do controle estatal sobre o sistema de telecomunicações se consolidou com a criação do Ministério das Comunicações em 1967 e da empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebrás) em 1972.
Com o objetivo de oferecer um melhor serviço no mercado de consumo, foi editada a Lei das Telecomunicações, nº 9.472, de 16 de julho de 1997, durante o governo do então Presidente Fernando Henrique Cardoso e, em 1998, o Sistema Telebrás foi privatizado, transformando-se em 12 companhias - divididas por regiões do País - que foram levadas a leilão, além da própria Telebrás.
São elas:
(1) Telesp Participações S.A. (mudou inicialmente para Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP, atual Telefônica Brasil S.A.);
(2) Tele Centro Sul Participações S.A. (atual Brasil Telecom S.A.);
(3) Tele Norte Leste Participações S.A., que cindiu e formou a Contax Participações S.A.;
(4) Embratel Participações S.A.;
(5) Telesp Celular Participações S.A. (atual Vivo Participações S.A);
(6) Tele Sudeste Celular Participações S.A. (incorporada à Vivo Participações S.A.);
(7) Telemig Celular Participações S.A. (incorporada à Vivo Participações S.A.);
(8) Tele Sul Participações S.A. (atual Tim Participações S.A.);
(9) Tele Nordeste Celular Participações S.A. (incorporada pela Tele Sul Participações S.A.);
(10) Tele Leste Celular Participações S.A. (incorporada à Vivo Participações S.A.);
(11) Tele Centro Oeste Celular Participações S.A. (subsidiária da Vivo Participações S.A.); e,
(12) Tele Norte Celular Participações S.A.
Dentre as companhias que surgiram, destaca-se a Tele Centro Sul Participações S.A., que veio a incorporar a Telesc S.A., atualmente Brasil Telecom S.A. (OI S.A.).
Porém, mesmo antes do marco da privatização no País, a União, ainda que de forma deficitária, tentava impulsionar o crescimento do setor.
Para tanto, oferecia aos consumidores o direito ao uso de um terminal telefônico, cujos contratos, de adesão, igualmente garantiam uma participação acionária em contrapartida à integralização de um capital na companhia.
Estes contratos eram regulados por Portarias Ministeriais (Portarias nº 86/91 e 117/91) e na época existiam dois planos de financiamento utilizados: o Plano de Expansão - PEX e a Planta Comunitária de Telefonia - PCT.
Basicamente, ao passo que o primeiro estabelecia a utilização de uma linha telefônica, a segunda forma de pactuação voltava-se à implementação ou à extensão de toda uma rede de telefonia por uma comunidade. Ambas as formas, todavia, se davam mediante a integralização de um capital à companhia.
Em resumo, o contrato de participação financeira, no sistema de telefonia até então vigente, continha dois objetos distintos: a habilitação de uma (ou várias) linha telefônica e a subscrição de ações da empresa de telefonia.
Importante observar que este sistema de negociação (linha telefônica + direito às ações da companhia) surtiu efeitos até a edição da Portaria nº 261/97 do Ministério das Comunicações, a qual passou a estabelecer:
Art. 2º. (...) a partir de 05 de maio de 1997, a tomada de assinatura do serviço telefônico público fica condicionada ao pagamento da tarifa de habilitação, ressalvado o disposto no art. 4º desta Portaria.(...)Art. 4º. Até 30 de junho de 1997, os pretendentes assinantes, por sua livre escolha, poderão optar, na tomada de assinatura do serviço telefônico público, pela sistemática da participação financeira.Art. 5º. Após 30 de junho de 1997, a sistemática da participação financeira não mais se aplicará à tomada de assinatura do serviço telefônico público. Portanto, a partir de 30 de junho de 1997, os adquirentes de linha telefônica passaram a pagar apenas uma tarifa básica de habilitação, para adesão ao serviço correspondente, não mais adquirindo ações da companhia. Com efeito, conquanto as linhas telefônicas oferecidas antes desta modificação tivessem sido entregues na época, as ações das empresas de telefonia não foram emitidas em nome dos seus titulares, na forma estabelecida pela Lei das S.A., nº 6.404, de 15.12.1976, que, em seu art. 170, estabelece: "depois de realizados ¾ (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações".
Some-se a isto que, em tais contratos, embora imediato o oferecimento da linha, a integralização das ações era diferida no curso tempo para momento posterior ao exercício social então vigente (normalmente 12 meses após).
Todavia - e considerando que o número de ações a que faria jus o adquirente da linha telefônica era obtido mediante a divisão do capital por ele aportado pelo valor patrimonial das ações da companhia, apurado em balancete mensal da data da negociação (art. 176 da Lei das S.A.) -, o País foi assolado, em tal período, com grande inflação.
Em consequência disto, na data do aporte do capital à companhia, o adquirente da linha telefônica teria um número maior de ações do que veio a ocorrer meses após o investimento.
Diante de tal quadro e da negligência da Telebrás S.A. (até 30 de junho de 1997), milhares de usuários de linhas telefônicas optaram por se socorrer do Poder Judiciário para reaverem as ações a que faziam jus ou, na impossibilidade de subscrição, indenização pelos prejuízos sofridos na época.
Tal indenização, vale destacar, compreendia rubricas como:
* dividendos (parcela do lucro líquido dividida entre os acionistas no final do exercício social - art. 202 da Lei das S.A. - nº 6.404/76);
* juros sobre capital próprio (rendimentos pagos aos acionistas, com base no lucro oriundo de investimentos dos exercícios anteriores da empresa, sobre o qual incide Imposto de Renda ao investidor, sem tributação à companhia - art. 9 da Lei nº 9.249/95); e,
* eventuais bonificações regularmente aprovadas [em dinheiro ou em novas ações (bônus de subscrição), em razão do aumento de capital com a incorporação de reservas próprias - art. 75 da Lei das S.A.], tudo com o acréscimo dos consectários legais.
De tais demandas, ainda surgiram outras.
É que algumas das 12 grandes companhias que foram criadas, em 1998, por ocasião da privatização do Sistema Telebrás, cindiram, ao longo do tempo, suas estruturas para melhor conduzir as telefonias fixa e móvel.
A Lei das S.A., nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, estabelece que "a cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão".
O § 5º do referido dispositivo ainda prevê que "as ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações...
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