Acórdão Nº 0056237-77.2012.8.24.0038 do Quinta Câmara de Direito Comercial, 10-02-2022
| Número do processo | 0056237-77.2012.8.24.0038 |
| Data | 10 Fevereiro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0056237-77.2012.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador JÂNIO MACHADO
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: ALTINO JOSE MENDES (AUTOR)
RELATÓRIO
A ação ajuizada por Altino José Mendes contra Brasil Telecom S/A foi julgada por sentença prolatada pelo magistrado Fernando Seara Hickel (evento 44, processo judicial 3, fls. 31/41):
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido iniciais formulado por Altino José Mendes em face de Oi - Brasil Telecom S/A, para:
a) condenar a parte ré a proceder a subscrição dos títulos acionários da TELESC CELULAR S/A que teria direito a parte autora, considerando o valor patrimonial dos mesmos no momento da integralização do capital ou, em caso de impossibilidade de complementação acionária, pagar o valor equivalente ao número de ações que a parte autora teria direito, aplicando-se como critério de conversão o valor da cotação do título acionário na bolsa de valores no dia do trânsito em julgado da presente sentença, acrescido de correção monetária pelos índices oficiais da CGJSC e juros moratórios de 1% ao mês a contar do mesmo marco;
b) condenar a parte ré ao pagamento dos valores relativos aos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio, geradas pela quantidade de ações da TELESC CELULAR S/A não subscritas, acrescido de correção monetária pelos índices oficiais da CGJSC, a contar da data em que se tornaram devidos, e juros de mora de 1% ao mês, a contar da data da citação válida.
c) deverão ser considerados nos cálculos do valor a ser pago os eventos corporativos e as transformações acionárias.
Condeno a Requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor global da condenação, observados os parâmetros do art. 85, § 2.º, do NCPC.
Extingo o processo com resolução de mérito, forte no art. 487, I, doNCPC.
Com o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na estatística." (os grifos estão no original).
Os embargos de declaração opostos pela requerida (evento 44, processo judicial 3, fls. 45/51), foram rejeitados (evento 44, processo judicial 3, fls. 64/65).
Inconformada, a requerida interpôs recurso de apelação cível (evento 44, processo judicial 3, fls. 69/114), argumentando com a: a) litispendência e litigância de má-fé do acionista ao repetir pedido idêntico; b) diferença entre os contratos firmados nas modalidades Plano de Expansão e Plana Comunitária de Telefonia; c) ilegitimidade passiva; d) carência da ação em relação aos dividendos; e) natureza indenizatória do pedido inicial, sendo impossível a subscrição de novas ações; f) prescrição; g) improcedência do pedido de pagamento da dobra acionárias e seus proventos; h) imprescindibilidade de fixação do cálculo da indenização das ações com base no balancete do mês do primeiro ou único pagamento e na cotação destas na Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado da presente lide; i) necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças já no processo de conhecimento, sendo suficientes os dados constantes do relatório de informações cadastrais do contrato; j) impossibilidade de ser invertido o ônus da prova. Ao final, ainda prequestionou os dispositivos legais, desde logo indicados.
Com a resposta (evento 52), os autos vieram a esta Casa, sendo inicialmente distribuídos ao ilustre desembargador Marcus Tulio Sartorato, que determinou a redistribuição por prevenção, vindo conclusos para o julgamento (evento 7 dos autos de segundo grau).
VOTO
O autor ajuizou, em 30.6.2009 (conforme informação obtida em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário -
"Ante o exposto, e em atenção aos princípios de direito aplicáveis à espécie JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial (com resolução do mérito da ação CPC art. 269,I) e em conseqüência: a) DETERMINO que a Brasil Telecom S/A promova a emissão de ações em quantidade equivalente à diferença entre o número de títulos a que a parte autora faria jus na data da subscrição do capital resultante da divisão do montante por ele integralizado pelo valor unitário da ação na mesma data, conforme o último balanço patrimonial anterior à contratação e o que já foi emitido em seu favor. b) Caso não efetivada a emissão acionária em 180 dias ou, em igual prazo, havendo deliberação em contrário da Assembléia de Acionistas, CONDENO a empresa ré ao pagamento do valor correspondente à diferença de ações nos moldes acima apurada, utilizando para sua conversão em pecúnia a cotação de fechamento da ação, pela BOVESPA, na data em que transitar em julgado esta sentença, acrescida, desde então, de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês. c) CONDENO a ré ao pagamento dos dividendos relativos às ações faltantes, corrigidos monetariamente pelo INPC, desde a data em que devidos, com acréscimo de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. d) CONDENO a ré ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 20, § 3º, do CPC." (os grifos estão no original).
E, no julgamento da apelação cível n. 2011.102344-3, a Câmara deu provimento ao recurso do acionista "para incluir na condenação o pagamento das bonificações e dos juros sobre o capital próprio.". A decisão está assim emetada:
"APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EMPRESA DE TELEFONIA QUE, DEPOIS DE INTIMADA, DEIXOU DE EXIBIR A "RADIOGRAFIA DO CONTRATO". RECUSA INJUSTIFICADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS BONIFICAÇÕES E DOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS EM PORTARIAS MINISTERIAIS QUE NÃO PREVALECEM. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO QUE É APURADO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO (OU DO DIA DO PAGAMENTO DA PRIMEIRA PARCELA). INDENIZAÇÃO QUE É APURADA COM BASE NA MAIOR COTAÇÃO DAS AÇÕES NO MERCADO FINANCEIRO. CRITÉRIO DISTINTO QUE FOI ADOTADO NA SENTENÇA E QUE É MANTIDO EM FACE DO CONFORMISMO DO ACIONISTA, ASSIM EVITANDO PIORAR A SITUAÇÃO DO RECORRENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE NÃO SOFRE ALTERAÇÃO. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELA EMPRESA DE TELEFONIA QUE É PROVIDO EM PARTE. RECURSO INTERPOSTO PELO ACIONISTA QUE É PROVIDO." (evento 44, processo judicial 2, fls. 111/119).
Na ação que deu origem ao recurso ora examinado (autos n. 0056237-77.2012.8.24.0038/SC), ajuizada em 14.12.2012, o autor pleiteou o pagamento dos juros sobre o capital próprio decorrentes das ações da telefonia fixa, bem como as ações da telefonia celular e seus "respectivos proventos" (dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e "outros proventos").
Na ação anteriormente ajuizada, como acima referido, é encontrado o reconhecimento do direito ao pagamento de juros sobre o capital próprio da telefonia fixa.
O artigo 337 do Código de Processo Civil diz haver coisa julgada "quando se reproduz ação anteriormente ajuizada" (§ 1º) e "se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado" (§ 4º) e que "Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" (§ 2º).
Assim, em relação aos juros sobre o capital próprio decorrentes das ações da telefonia fixa incidem os efeitos da coisa julgada (artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 2015), uma vez que o pedido já foi acolhido na ação anterior (decisão que transitou em julgado em 22.7.2019, conforme informação obtida em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário - SAJ) e nada justifica a sua renovação.
Desse modo, está bem caracterizado o comportamento malicioso do apelado para o fim de justificar a penalidade por litigância de má-fé. Pode-se afirmar que o recorrido deixou de exercer simples prerrogativa constitucional de levar à apreciação do Judiciário o que considerava ser seu direito violado (artigo 5º, incisos XXXV e LV, da Constituição Federal).
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade definem o litigante de má-fé, a hipótese aqui bem reproduzida:
"É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no CPC 5º." (grifo no original). (Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 414).
A má-fé tipifica-se pela presença de intenção maliciosa do litigante, o que se verifica nos autos:
"A idéia comum de conduta de má-fé supõe um elemento subjetivo, a intenção malévola. Essa idéia é, em princípio, adotada pelo direito processual, de modo que só se pune a conduta lesiva quando inspirada na intenção de prejudicar." (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. I, p. 125).
Registra-se que ao Estado-juiz incumbe o dever de coibir toda tentativa de obtenção de vantagem indevida, o que importa, inclusive, na imposição da penalidade por litigância de má-fé. Portanto, o juiz, ao verificar que uma das partes está litigando de má-fé, pode e deve aplicar as penalidades específicas (MARCATO, Antonio Carlos {Coord.}. Código de processo civil...
RELATOR: Desembargador JÂNIO MACHADO
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: ALTINO JOSE MENDES (AUTOR)
RELATÓRIO
A ação ajuizada por Altino José Mendes contra Brasil Telecom S/A foi julgada por sentença prolatada pelo magistrado Fernando Seara Hickel (evento 44, processo judicial 3, fls. 31/41):
"Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido iniciais formulado por Altino José Mendes em face de Oi - Brasil Telecom S/A, para:
a) condenar a parte ré a proceder a subscrição dos títulos acionários da TELESC CELULAR S/A que teria direito a parte autora, considerando o valor patrimonial dos mesmos no momento da integralização do capital ou, em caso de impossibilidade de complementação acionária, pagar o valor equivalente ao número de ações que a parte autora teria direito, aplicando-se como critério de conversão o valor da cotação do título acionário na bolsa de valores no dia do trânsito em julgado da presente sentença, acrescido de correção monetária pelos índices oficiais da CGJSC e juros moratórios de 1% ao mês a contar do mesmo marco;
b) condenar a parte ré ao pagamento dos valores relativos aos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio, geradas pela quantidade de ações da TELESC CELULAR S/A não subscritas, acrescido de correção monetária pelos índices oficiais da CGJSC, a contar da data em que se tornaram devidos, e juros de mora de 1% ao mês, a contar da data da citação válida.
c) deverão ser considerados nos cálculos do valor a ser pago os eventos corporativos e as transformações acionárias.
Condeno a Requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor global da condenação, observados os parâmetros do art. 85, § 2.º, do NCPC.
Extingo o processo com resolução de mérito, forte no art. 487, I, doNCPC.
Com o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa na estatística." (os grifos estão no original).
Os embargos de declaração opostos pela requerida (evento 44, processo judicial 3, fls. 45/51), foram rejeitados (evento 44, processo judicial 3, fls. 64/65).
Inconformada, a requerida interpôs recurso de apelação cível (evento 44, processo judicial 3, fls. 69/114), argumentando com a: a) litispendência e litigância de má-fé do acionista ao repetir pedido idêntico; b) diferença entre os contratos firmados nas modalidades Plano de Expansão e Plana Comunitária de Telefonia; c) ilegitimidade passiva; d) carência da ação em relação aos dividendos; e) natureza indenizatória do pedido inicial, sendo impossível a subscrição de novas ações; f) prescrição; g) improcedência do pedido de pagamento da dobra acionárias e seus proventos; h) imprescindibilidade de fixação do cálculo da indenização das ações com base no balancete do mês do primeiro ou único pagamento e na cotação destas na Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado da presente lide; i) necessidade de apuração precisa de eventuais diferenças já no processo de conhecimento, sendo suficientes os dados constantes do relatório de informações cadastrais do contrato; j) impossibilidade de ser invertido o ônus da prova. Ao final, ainda prequestionou os dispositivos legais, desde logo indicados.
Com a resposta (evento 52), os autos vieram a esta Casa, sendo inicialmente distribuídos ao ilustre desembargador Marcus Tulio Sartorato, que determinou a redistribuição por prevenção, vindo conclusos para o julgamento (evento 7 dos autos de segundo grau).
VOTO
O autor ajuizou, em 30.6.2009 (conforme informação obtida em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário -
"Ante o exposto, e em atenção aos princípios de direito aplicáveis à espécie JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial (com resolução do mérito da ação CPC art. 269,I) e em conseqüência: a) DETERMINO que a Brasil Telecom S/A promova a emissão de ações em quantidade equivalente à diferença entre o número de títulos a que a parte autora faria jus na data da subscrição do capital resultante da divisão do montante por ele integralizado pelo valor unitário da ação na mesma data, conforme o último balanço patrimonial anterior à contratação e o que já foi emitido em seu favor. b) Caso não efetivada a emissão acionária em 180 dias ou, em igual prazo, havendo deliberação em contrário da Assembléia de Acionistas, CONDENO a empresa ré ao pagamento do valor correspondente à diferença de ações nos moldes acima apurada, utilizando para sua conversão em pecúnia a cotação de fechamento da ação, pela BOVESPA, na data em que transitar em julgado esta sentença, acrescida, desde então, de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês. c) CONDENO a ré ao pagamento dos dividendos relativos às ações faltantes, corrigidos monetariamente pelo INPC, desde a data em que devidos, com acréscimo de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. d) CONDENO a ré ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 20, § 3º, do CPC." (os grifos estão no original).
E, no julgamento da apelação cível n. 2011.102344-3, a Câmara deu provimento ao recurso do acionista "para incluir na condenação o pagamento das bonificações e dos juros sobre o capital próprio.". A decisão está assim emetada:
"APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. AGRAVO RETIDO INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EMPRESA DE TELEFONIA QUE, DEPOIS DE INTIMADA, DEIXOU DE EXIBIR A "RADIOGRAFIA DO CONTRATO". RECUSA INJUSTIFICADA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA BRASIL TELECOM COMO SUCESSORA DE EMPRESA ESTATAL PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS BONIFICAÇÕES E DOS JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. PRESCRIÇÃO INOCORRENTE. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS EM PORTARIAS MINISTERIAIS QUE NÃO PREVALECEM. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO QUE É APURADO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO (OU DO DIA DO PAGAMENTO DA PRIMEIRA PARCELA). INDENIZAÇÃO QUE É APURADA COM BASE NA MAIOR COTAÇÃO DAS AÇÕES NO MERCADO FINANCEIRO. CRITÉRIO DISTINTO QUE FOI ADOTADO NA SENTENÇA E QUE É MANTIDO EM FACE DO CONFORMISMO DO ACIONISTA, ASSIM EVITANDO PIORAR A SITUAÇÃO DO RECORRENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA QUE NÃO SOFRE ALTERAÇÃO. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTO PELA EMPRESA DE TELEFONIA QUE É PROVIDO EM PARTE. RECURSO INTERPOSTO PELO ACIONISTA QUE É PROVIDO." (evento 44, processo judicial 2, fls. 111/119).
Na ação que deu origem ao recurso ora examinado (autos n. 0056237-77.2012.8.24.0038/SC), ajuizada em 14.12.2012, o autor pleiteou o pagamento dos juros sobre o capital próprio decorrentes das ações da telefonia fixa, bem como as ações da telefonia celular e seus "respectivos proventos" (dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e "outros proventos").
Na ação anteriormente ajuizada, como acima referido, é encontrado o reconhecimento do direito ao pagamento de juros sobre o capital próprio da telefonia fixa.
O artigo 337 do Código de Processo Civil diz haver coisa julgada "quando se reproduz ação anteriormente ajuizada" (§ 1º) e "se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado" (§ 4º) e que "Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" (§ 2º).
Assim, em relação aos juros sobre o capital próprio decorrentes das ações da telefonia fixa incidem os efeitos da coisa julgada (artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 2015), uma vez que o pedido já foi acolhido na ação anterior (decisão que transitou em julgado em 22.7.2019, conforme informação obtida em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário - SAJ) e nada justifica a sua renovação.
Desse modo, está bem caracterizado o comportamento malicioso do apelado para o fim de justificar a penalidade por litigância de má-fé. Pode-se afirmar que o recorrido deixou de exercer simples prerrogativa constitucional de levar à apreciação do Judiciário o que considerava ser seu direito violado (artigo 5º, incisos XXXV e LV, da Constituição Federal).
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade definem o litigante de má-fé, a hipótese aqui bem reproduzida:
"É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no CPC 5º." (grifo no original). (Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 414).
A má-fé tipifica-se pela presença de intenção maliciosa do litigante, o que se verifica nos autos:
"A idéia comum de conduta de má-fé supõe um elemento subjetivo, a intenção malévola. Essa idéia é, em princípio, adotada pelo direito processual, de modo que só se pune a conduta lesiva quando inspirada na intenção de prejudicar." (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. I, p. 125).
Registra-se que ao Estado-juiz incumbe o dever de coibir toda tentativa de obtenção de vantagem indevida, o que importa, inclusive, na imposição da penalidade por litigância de má-fé. Portanto, o juiz, ao verificar que uma das partes está litigando de má-fé, pode e deve aplicar as penalidades específicas (MARCATO, Antonio Carlos {Coord.}. Código de processo civil...
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