Acórdão Nº 0056457-62.2008.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Comercial, 03-02-2022
| Número do processo | 0056457-62.2008.8.24.0023 |
| Data | 03 Fevereiro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0056457-62.2008.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador JÂNIO MACHADO
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: CHRISTIAN ROBERT ROCHA (AUTOR)
RELATÓRIO
A ação ajuizada por Christian Robert Rocha contra Oi - Brasil Telecom S/A foi acolhida por sentença (eventos 152 e 165) prolatada pela digna magistrada Ana Paula Amaro da Silveira:
"Isso posto, sentencio o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, e JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por CHRISTIAN ROBERT ROCHA contra OI S.A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL para CONDENAR a ré, a emitir em favor do autor a quantidade faltante das ações da antiga Telesc S.A, convertidas para a ré, com a corresponde emissão dos certificados de propriedade, tanto da telefonia fixa como da dobra acionária, a serem calculadas com base no VPA da data da integralização e, não sendo possível, alternativamente:
a) CONDENAR a ré, ao pagamento, em favor do autor, de indenização por perdas e danos correspondente às ações emitidas a menor por ocasião da cisão empresarial, levando em conta a cotação da bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta decisão - a diferença entre as ações subscritas e as que o autor efetivamente faz jus haverá de ser apurada a partir da consideração do valor patrimonial das ações (VPA) aferível pelo balancete mensal aprovado do mês da integralização ou, na hipótese de parcelamento, do adimplemento da primeira prestação (Súmula n. 371 do STJ);
b) CONDENAR a ré ao pagamento de indenização no valor correspondente à dobra acionária que deveria ter sido implementada por sua sucedida ao tempo da cisão dos serviços de telefonia móvel com a criação da Telesc Celular S/A. Para tanto, nos termos já alinhavados, será observado o valor acionário dos títulos da Tim Telefonia Celular segundo o produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, com a incidência dos juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
Também, CONDENAR a ré ao pagamento das bonificações, juros sobre o capital próprio e dividendos, desde a data em que deveria ter ocorrido o pagamento até o trânsito em julgado desta decisão.
Em todas as condenações incidirão atualização monetária pelos índices oficiais da CGJSC, desde o inadimplemento contratual, e juros moratórios à razão de 1% ao mês, estes a contar da citação, ato constitutivo da mora.
Condeno a ré, ainda, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Após o trânsito em julgado, arquive-se." (o grifo está no original).
Irresignada, a requerida interpôs recurso de apelação cível (evento 171) alegando, em síntese, a: a) violação ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal e ao artigo 489, inciso IV, do Código de Processo Civil de 2015 porque a sentença apreciou a prescrição em relação a apenas 5 (cinco) dos 604 (seiscentos e quatro) contratos que integram o objeto da lide e não analisou as teses de configuração de litispendência, coisa julgada e impossibilidade jurídica do pedido; b) ilegitimidade ativa do cessionário; c) inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; d) necessidade de afastamento da penalidade do artigo 400 do Código de Processo Civil de 2015; e) ausência de prova das cessões; f) improcedência do pedido em relação a todos os contratos firmados na modalidade Planta Comunitária de Telefonia - PCT e; g) necessidade de inversão do ônus da sucumbência.
Com a resposta (evento 182), os autos vieram a esta Casa sendo inicialmente distribuídos à desembargadora Denise Volpato, que determinou a redistribuição do recurso, vindo os autos a esta Câmara, por prevenção (evento 7 dos autos de segundo grau).
VOTO
Inicialmente, a inovação recursal genericamente alegada nas contrarrazões é afastada porque os temas do recurso foram apresentados em primeiro grau (evento 119, contestações 440/463, e evento 122), embora nem todos tenham sido apreciadas na sentença, como se verá a seguir.
O agravo retido do evento 119, agravos 4736/753, não é conhecido porque o agravante deixou de formular expressamente o pedido para sua apreciação (evento 182), como determina o artigo 523 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da interposição.
De plano, afirma-se que a magistrada condutora do feito deixou de apreciar as alegações de litispendência, coisa julgada, ilegitimidade ativa de parte (esta com fundamento na ausência de prova da cessão em relação a todos os contratos, na inexistência de contratos objeto da cessão, na contração sem direito a ações, na anterior cessão dos direitos aqui discutidos a terceiro) e impossibilidade jurídica do pedido pela identidade de objetos. E, consignando que " a ré foi intimada (EV 119 - DESP805), para exibir a radiografia dos contratos celebrados com os cedentes e manteve-se inerte", apreciou concretamente a prescrição em relação a apenas 5 (cinco) dos 604 (seiscentos e quatro) contratos pleiteados na petição inicial. No entanto, a referida documentação foi sim exibida pela empresa de telefonia (evento 122, informações 808/812 dos autos de primeiro grau e fls. 1068/1671 dos autos vistuais n. 0056457-62.2008.8.24.0023 do SAJ-PG) e desconsiderada pela sentença, o motivo pelo qual é indevida a aplicação da penalidade prevista no artigo 400 do Código de Processo Civil de 2015.
A sentença omitiu-se no examinar parte dos temas controvertidos na origem. Assim, porque a causa está madura, admite-se que a Câmara desde logo examine os pedidos não apreciados na sentença, conforme é autorizado pelo artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015.
O autor celebrou 604 (ceiscentos e quatro) contratos de "compra e venda, cessão e outras avenças de direitos decorrentes de contratos de participação financeira", fimados nas modalidades Planta Comunitária de Telefonia - PCT e Plano de Expansão - PEX, neles constando as cláusulas com os seguintes dizeres:
"2) DO OBJETO NEGOCIADO
2.1 O CEDENTE vende e cede ao CESSIONÁRIO a sua participação, direitos e valores creditícios, decorrentes do contrato de participação financeira firmado com a Telecomunicações de Santa Catarina (TELESC) e/ou Telecomunicações Brasileiras S/A (TELEBRÁS), e/ou qualquer empreiteira executora de Planta Comunitária de Telefonia-PCT, bem como todos aqueles decorrentes de cisão parcial, fusão ou qualquer outro tipo de transformação societária para criação de novas Companhias, especialmente de telefonia celular.
2.2 O Objeto do presente contrato é a venda e cessão de toda a participação, direitos, direito a complementação da retribuição acionária e valores decorrentes do contrato antes mencionado, mais ainda o direito de exigir e receber da Telecomunicações de Santa Catarina (TELESC) e/ou Telecomunicações Brasileiras S/A (TELEBRÁS), Telesc Celular S/A, Brasil Telecom S/A ou suas sucessores a qualquer título, seja administrativa ou judicialmente, quaisquer diferenças em ações, dinheiro ou direitos que não tenham sido entregues ao CEDENTE quando da formatura do contrato acima citado, seja por que motivo for, como por exemplo erro, esquecimento, má-fé e etc, no cálculo e retribuição da participação acionária.
2.2.1 Está incluída na presente compra e venda e cessão o direito de exercício de preferência, desdobros, reconhecimento de dividendo e todos os outros proventos decorrentes da legislação societária, assim como qualquer reconhecimento futuro de participação societária em empresas de telefonia celular ou outras, em razão da cisão parcial, fusão ou qualquer outra forma de transformação. como acima noticiado, com seus direitos e ações, exercício de preferência, desdobros, dividendos e todos os demais decorrentes de legislação.
2.3 As partes convencionam que o direito de uso do terminal telefônico, bem como as ações já recebidas pelo CEDENTE, decorrentes do contrato de participação financeira firmado com a Companhia Telefônica em questão serão os únicos bens e/ou direito que permanecerão com o CEDENTE.
2.4 O CEDENTE tem plena consciência do que esta vendendo e cedendo - todos o seus direitos, inclusive o de promover ações judiciais decorrentes do contrato de participação financeira firmado com a Companhia Telefônica ou com a Empreiteira aqui mencionada, ressalvado o disposto no item 2.3 acima, bem como os direitos, inclusive o de promover ações judiciais, derivados de cisão parcial, fusão ou qualquer outra forma de reestruturação societária e que tenha originado novas empresas - e o faz de forma escrita constituindo-se em ato jurídico perfeito e acabado, irrevogável e irretratável, e não suscetível à renúncia por qualquer fundamento.
2.5 O CEDENTE autoriza e nomeia o CESSIONÁRIO como seu procurador para apresentar o presente documento junto a qualquer Companhia Telefônica, Concessionarias de Serviços Públicos de Telefonia, Telecomunicações Brasileiras S/A (TELEBRÁS). e/ou qualquer empreitada executora de PCT, e/ou a qualquer instituição financeira onde se faça necessário, ou a quem os suceder para que esta instituições forneçam toda e qualquer informação inerente ao Contrato de Participação Financeira ora cedido, tais como a fata de sua assinatura, seu valor, forma de pagamento, data de quitação e outras, procedam anotações que tenha por objetivo resguardar o direito do CESSIONÁRIO de receber lote acionário - inscrever seu nome no livro de acionistas como proprietário de futuro lote ora cedido (vendido) - ou de haver para si participação, direitos, ações e créditos, assim como outros direitos que entender sejam necessários para exigir o bem e fiel cumprimento ao que foi acordado no contrato de participação financeira acima mencionado, decorrentes da Legislação societária, estatuto social e demais leis aplicáveis ao caso." (o grifo está no original).
Ou:
"2) DO OBJETO NEGOCIADO
2.1 O CEDENTE vende e cede ao CESSIONÁRIO a sua participação...
RELATOR: Desembargador JÂNIO MACHADO
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: CHRISTIAN ROBERT ROCHA (AUTOR)
RELATÓRIO
A ação ajuizada por Christian Robert Rocha contra Oi - Brasil Telecom S/A foi acolhida por sentença (eventos 152 e 165) prolatada pela digna magistrada Ana Paula Amaro da Silveira:
"Isso posto, sentencio o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, e JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por CHRISTIAN ROBERT ROCHA contra OI S.A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL para CONDENAR a ré, a emitir em favor do autor a quantidade faltante das ações da antiga Telesc S.A, convertidas para a ré, com a corresponde emissão dos certificados de propriedade, tanto da telefonia fixa como da dobra acionária, a serem calculadas com base no VPA da data da integralização e, não sendo possível, alternativamente:
a) CONDENAR a ré, ao pagamento, em favor do autor, de indenização por perdas e danos correspondente às ações emitidas a menor por ocasião da cisão empresarial, levando em conta a cotação da bolsa de valores na data do trânsito em julgado desta decisão - a diferença entre as ações subscritas e as que o autor efetivamente faz jus haverá de ser apurada a partir da consideração do valor patrimonial das ações (VPA) aferível pelo balancete mensal aprovado do mês da integralização ou, na hipótese de parcelamento, do adimplemento da primeira prestação (Súmula n. 371 do STJ);
b) CONDENAR a ré ao pagamento de indenização no valor correspondente à dobra acionária que deveria ter sido implementada por sua sucedida ao tempo da cisão dos serviços de telefonia móvel com a criação da Telesc Celular S/A. Para tanto, nos termos já alinhavados, será observado o valor acionário dos títulos da Tim Telefonia Celular segundo o produto da quantidade de ações multiplicado pela sua cotação na Bolsa de Valores, exatamente do dia do trânsito em julgado da demanda, com a incidência dos juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
Também, CONDENAR a ré ao pagamento das bonificações, juros sobre o capital próprio e dividendos, desde a data em que deveria ter ocorrido o pagamento até o trânsito em julgado desta decisão.
Em todas as condenações incidirão atualização monetária pelos índices oficiais da CGJSC, desde o inadimplemento contratual, e juros moratórios à razão de 1% ao mês, estes a contar da citação, ato constitutivo da mora.
Condeno a ré, ainda, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Após o trânsito em julgado, arquive-se." (o grifo está no original).
Irresignada, a requerida interpôs recurso de apelação cível (evento 171) alegando, em síntese, a: a) violação ao artigo 93, inciso IX da Constituição Federal e ao artigo 489, inciso IV, do Código de Processo Civil de 2015 porque a sentença apreciou a prescrição em relação a apenas 5 (cinco) dos 604 (seiscentos e quatro) contratos que integram o objeto da lide e não analisou as teses de configuração de litispendência, coisa julgada e impossibilidade jurídica do pedido; b) ilegitimidade ativa do cessionário; c) inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; d) necessidade de afastamento da penalidade do artigo 400 do Código de Processo Civil de 2015; e) ausência de prova das cessões; f) improcedência do pedido em relação a todos os contratos firmados na modalidade Planta Comunitária de Telefonia - PCT e; g) necessidade de inversão do ônus da sucumbência.
Com a resposta (evento 182), os autos vieram a esta Casa sendo inicialmente distribuídos à desembargadora Denise Volpato, que determinou a redistribuição do recurso, vindo os autos a esta Câmara, por prevenção (evento 7 dos autos de segundo grau).
VOTO
Inicialmente, a inovação recursal genericamente alegada nas contrarrazões é afastada porque os temas do recurso foram apresentados em primeiro grau (evento 119, contestações 440/463, e evento 122), embora nem todos tenham sido apreciadas na sentença, como se verá a seguir.
O agravo retido do evento 119, agravos 4736/753, não é conhecido porque o agravante deixou de formular expressamente o pedido para sua apreciação (evento 182), como determina o artigo 523 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da interposição.
De plano, afirma-se que a magistrada condutora do feito deixou de apreciar as alegações de litispendência, coisa julgada, ilegitimidade ativa de parte (esta com fundamento na ausência de prova da cessão em relação a todos os contratos, na inexistência de contratos objeto da cessão, na contração sem direito a ações, na anterior cessão dos direitos aqui discutidos a terceiro) e impossibilidade jurídica do pedido pela identidade de objetos. E, consignando que " a ré foi intimada (EV 119 - DESP805), para exibir a radiografia dos contratos celebrados com os cedentes e manteve-se inerte", apreciou concretamente a prescrição em relação a apenas 5 (cinco) dos 604 (seiscentos e quatro) contratos pleiteados na petição inicial. No entanto, a referida documentação foi sim exibida pela empresa de telefonia (evento 122, informações 808/812 dos autos de primeiro grau e fls. 1068/1671 dos autos vistuais n. 0056457-62.2008.8.24.0023 do SAJ-PG) e desconsiderada pela sentença, o motivo pelo qual é indevida a aplicação da penalidade prevista no artigo 400 do Código de Processo Civil de 2015.
A sentença omitiu-se no examinar parte dos temas controvertidos na origem. Assim, porque a causa está madura, admite-se que a Câmara desde logo examine os pedidos não apreciados na sentença, conforme é autorizado pelo artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015.
O autor celebrou 604 (ceiscentos e quatro) contratos de "compra e venda, cessão e outras avenças de direitos decorrentes de contratos de participação financeira", fimados nas modalidades Planta Comunitária de Telefonia - PCT e Plano de Expansão - PEX, neles constando as cláusulas com os seguintes dizeres:
"2) DO OBJETO NEGOCIADO
2.1 O CEDENTE vende e cede ao CESSIONÁRIO a sua participação, direitos e valores creditícios, decorrentes do contrato de participação financeira firmado com a Telecomunicações de Santa Catarina (TELESC) e/ou Telecomunicações Brasileiras S/A (TELEBRÁS), e/ou qualquer empreiteira executora de Planta Comunitária de Telefonia-PCT, bem como todos aqueles decorrentes de cisão parcial, fusão ou qualquer outro tipo de transformação societária para criação de novas Companhias, especialmente de telefonia celular.
2.2 O Objeto do presente contrato é a venda e cessão de toda a participação, direitos, direito a complementação da retribuição acionária e valores decorrentes do contrato antes mencionado, mais ainda o direito de exigir e receber da Telecomunicações de Santa Catarina (TELESC) e/ou Telecomunicações Brasileiras S/A (TELEBRÁS), Telesc Celular S/A, Brasil Telecom S/A ou suas sucessores a qualquer título, seja administrativa ou judicialmente, quaisquer diferenças em ações, dinheiro ou direitos que não tenham sido entregues ao CEDENTE quando da formatura do contrato acima citado, seja por que motivo for, como por exemplo erro, esquecimento, má-fé e etc, no cálculo e retribuição da participação acionária.
2.2.1 Está incluída na presente compra e venda e cessão o direito de exercício de preferência, desdobros, reconhecimento de dividendo e todos os outros proventos decorrentes da legislação societária, assim como qualquer reconhecimento futuro de participação societária em empresas de telefonia celular ou outras, em razão da cisão parcial, fusão ou qualquer outra forma de transformação. como acima noticiado, com seus direitos e ações, exercício de preferência, desdobros, dividendos e todos os demais decorrentes de legislação.
2.3 As partes convencionam que o direito de uso do terminal telefônico, bem como as ações já recebidas pelo CEDENTE, decorrentes do contrato de participação financeira firmado com a Companhia Telefônica em questão serão os únicos bens e/ou direito que permanecerão com o CEDENTE.
2.4 O CEDENTE tem plena consciência do que esta vendendo e cedendo - todos o seus direitos, inclusive o de promover ações judiciais decorrentes do contrato de participação financeira firmado com a Companhia Telefônica ou com a Empreiteira aqui mencionada, ressalvado o disposto no item 2.3 acima, bem como os direitos, inclusive o de promover ações judiciais, derivados de cisão parcial, fusão ou qualquer outra forma de reestruturação societária e que tenha originado novas empresas - e o faz de forma escrita constituindo-se em ato jurídico perfeito e acabado, irrevogável e irretratável, e não suscetível à renúncia por qualquer fundamento.
2.5 O CEDENTE autoriza e nomeia o CESSIONÁRIO como seu procurador para apresentar o presente documento junto a qualquer Companhia Telefônica, Concessionarias de Serviços Públicos de Telefonia, Telecomunicações Brasileiras S/A (TELEBRÁS). e/ou qualquer empreitada executora de PCT, e/ou a qualquer instituição financeira onde se faça necessário, ou a quem os suceder para que esta instituições forneçam toda e qualquer informação inerente ao Contrato de Participação Financeira ora cedido, tais como a fata de sua assinatura, seu valor, forma de pagamento, data de quitação e outras, procedam anotações que tenha por objetivo resguardar o direito do CESSIONÁRIO de receber lote acionário - inscrever seu nome no livro de acionistas como proprietário de futuro lote ora cedido (vendido) - ou de haver para si participação, direitos, ações e créditos, assim como outros direitos que entender sejam necessários para exigir o bem e fiel cumprimento ao que foi acordado no contrato de participação financeira acima mencionado, decorrentes da Legislação societária, estatuto social e demais leis aplicáveis ao caso." (o grifo está no original).
Ou:
"2) DO OBJETO NEGOCIADO
2.1 O CEDENTE vende e cede ao CESSIONÁRIO a sua participação...
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