Acórdão Nº 0056911-55.2012.8.24.0038 do Segunda Câmara de Direito Comercial, 06-10-2020
| Número do processo | 0056911-55.2012.8.24.0038 |
| Data | 06 Outubro 2020 |
| Tribunal de Origem | Joinville |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0056911-55.2012.8.24.0038, de Joinville
Relatora: Desembargadora Rejane Andersen
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. MAGISTRADO QUE EXTINGUIU O FEITO POR ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO DA PARTE AUTORA. COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA, DA RELAÇÃO CONTRATUAL COM A RÉ. CESSÃO DE DIREITOS A TERCEIRO NÃO PROVADA NOS AUTOS. LEGITIMIDADE DO ADQUIRENTE ORIGINÁRIO. SENTENÇA EXTINTIVA CASSADA.
MATÉRIA UNICAMENTE DE DIREITO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE IMEDIATA POR ESTE ÓRGÃO JULGADOR. EXEGESE DO ART. 1013, § 3º, DO CPC/2015. PRELIMINARES ARGUIDAS NA CONTESTAÇÃO. TESE DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. CARÊNCIA DE AÇÃO EM RELAÇÃO AOS DIVIDENDOS. REJEITADA. DEVER DA RÉ EM PROCEDER A COMPLEMENTAÇÃO DAS AÇÕES ADQUIRIDAS PELA PARTE AUTORA REFERENTE DOBRA ACIONÁRIA, BEM COMO OS CORRESPONDENTES DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES, JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO RELATIVAMENTE À DIFERENÇA DAS AÇÕES NÃO EMITIDAS NA DATA DEVIDA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. DIFERENÇAS ENTRE OS REGIMES DE CONTRATAÇÃO PEX (PLANO DE EXPANSÃO) E PCT (PLANTA COMUNITARIA DE TELEFONIA). FATO QUE NÃO EXCLUI A RESPONSABILIDADE DA RÉ, POIS AMBAS AS MODALIDADES PREVIAM A RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES. PORTARIAS MINISTERIAIS QUE NÃO VINCULAM A APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DO INVESTIMENTO. ÔNUS QUE INCUMBE À RÉ NA CONDIÇÃO DE SUCESSORA DA TELESC. VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. CÁLCULO QUE DEVERÁ SER FEITO COM BASE NO BALANCETE DO MÊS DO PRIMEIRO OU ÚNICO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CÁLCULO PELA COTAÇÃO EM BOLSA DAS AÇÕES NA DATA DO TRANSITO EM JULGADO. INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO (RESP. 1.301.989/RS). APURAÇÃO DE DIFERENÇAS NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. DESCABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Nenhuma relação há entre o valor patrimonial da ação e os índices oficiais da correção monetária. Estes são utilizados para atualização de aplicações financeiras ou investimentos, enquanto o valor patrimonial da ação é apurado em balanço patrimonial, por critérios próprios que não necessariamente a inflação" (EDcl no REsp 636155 / RS, Quarta Turma, rel. Ministro Barros Monteiro, j. 15-12-2005).
Em que pese se possa admitir a existência de diferenças entre os regimes de contratação PEX e PCT - no primeiro o aderente pagava diretamente à concessionária pela aquisição da linha telefônica e no segundo havia a interveniência de uma empresa credenciada pela TELESC - ambos davam ao contratante o direito de retribuição em ações.
"Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação" (Resp. n. 1.301.989/RS, Segunda Seção, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12-3-2014).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0056911-55.2012.8.24.0038, da Comarca de Joinville (2ª Vara Cível), em que é Apelante Tania Regina Vieira Teixeira Dias e Apelada Oi S/A Em Recuperação Judicial:
A Segunda Câmara de Direito Comercial decidiu, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso da parte autora para afastar a tese de ilegitimidade ativa e, com fundamento no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido inicial para: 1) condenar a Oi S/A ao pagamento da complementação das ações subscritas a menor, obedecendo-se o valor patrimonial das mesmas na data da efetiva integralização e, no caso de parcelamento, do pagamento da primeira parcela; 2) em caso de impossibilidade da complementação acionária devida, determinar que o cálculo do valor convertido em indenização seja pela cotação das ações no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação; 3) condenar a recorrida ao pagamento dos dividendos, ágio, bonificações, juros sobre o capital próprio e dobra acionária; 4) condenar a instituição de telefonia ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Robson Luz Varella e Altamiro de Oliveira.
Florianópolis, 06 de outubro de 2020.
Rejane Andersen
PRESIDENTE E RELATORA
RELATÓRIO
Tania Regina Vieira Teixeira Dias propôs ação de adimplemento contratual em face de Oi S/A, objetivando a condenação da ré ao pagamento da diferença de ações referentes à telefonia e os consectários dela decorrentes.
Regularmente citada, a instituição de telefonia apresentou contestação (fls. 84-119), refutando todos os argumentos apresentados na exordial.
Sobreveio sentença (fls. 329-333), julgando extinto o processo sem resolução de mérito, indeferindo a inicial.
Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 337-341) requerendo o afastamento da causa extintiva da demanda e o prosseguimento do feito.
Contrarrazões às fls. 350-353.
É o relatório.
VOTO
A matéria sobre a qual pende a lide possui entendimento consolidado nesta Corte de Justiça, razão pela qual, dispensa-se o aprofundamento de todas as questões suscitadas, bastando à solução da controvérsia a análise objetiva dos pontos de insurgência apresentados.
1.1 Legitimidade ativa
Saliente-se que fora oportunizado à demandada juntar a documentação necessária a comprovar suas alegações.
Ressalvo, antes de continuar, que já me manifestei no sentido de reconhecer e ilegitimidade do adquirente originário do terminal telefônico, nos casos em que consta da radiografia do contrato a informação de que este havia cedido a terceiro, ou vendido, todos os direitos decorrentes dos ajustes de participação financeira.
Contudo, revendo meu posicionamento anterior, passei a adotar o entendimento prevalente neste órgão julgador, no sentido de que a radiografia do contrato, por si só, não comprova essa cessão. Para isso, se faz necessária a existência de prova mediante instrumento público ou particular, o que inexiste no caso dos autos.
Nestes termos, precedente desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO DA BRASIL TELECOM S.A. 1. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. 1.1. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA TRANSMISSÃO DO DIREITO SOBRE AS AÇÕES. ÔNUS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. EXEGESE DO ART. 333, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1.2. NÃO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMPOSSIBILIDADE DA SUCESSORA FURTAR-SE ÀS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS COM OS CONSUMIDORES. 2. NÃO OCORRÊNCIA DE CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE DIVIDENDOS. UMA VEZ ESTABELECIDO O DIREITO DA PARTE AO MONTANTE PRINCIPAL, AS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS TAMBÉM DEVEM SER ADIMPLIDAS. 3. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. UMA VEZ CONFIGURADA A RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA OBRIGACIONAL, APLICA-SE O PRAZO PRESCRICIONAL DE 20 ANOS CONTIDO NO ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 OU DE 10 ANOS PREVISTO NO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DESTE ÚLTIMO. 4. CÁLCULO DO VALOR PATRIMONIAL DAS AÇÕES. APLICAÇÃO DA SÚMULA 371 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO REALIZADA NA SENTENÇA. REFORMA DO DECISUM NESTE PONTO. 5. IMPOSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE NOVAS AÇÕES. IRRELEVÂNCIA. VIABILIDADE DE CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. 6. CRITÉRIO DO CÁLCULO INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO DO PARÂMETRO FIXADO EM SENTENÇA, SOB PENA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. 7. PREQUESTIONAMENTO A DISPOSITIVOS LEGAIS. 8. ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS. 9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Apelação Cível n. 2012.055452-4, de Joinville, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Raulino Jacó Bruning, j. em 11.09.12).
E mais:
(...) ILEGITIMIDADE ATIVA DE PARTE - ALEGADA CESSÃO DO DIREITO A AÇÕES - ÔNUS DA PROVA DA CONCESSIONÁRIA - ART. 333, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - PREFACIAL RECHAÇADA.
A radiografia referente ao contrato de telefonia, produzida unilateralmente pela Brasil Telecom, por si só, não tem o condão de comprovar a cessão de direitos e obrigações sobre a linha telefônica, especialmente sobre suas respectivas ações e, portanto, também não é capaz de afastar a legitimidade ativa ad causam da parte recorrida.
Deixando a apelante de produzir prova satisfatória da existência de mera contratação de uso de linha telefônica, sem direito à subscrição de ações, o que lhe competia, nos moldes do art. 333, II, do Código de Processo Civil, não há que se reconhecer a preliminar ventilada (...) (Apelação Cível n. 2011.070106-5, de Joinville, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Robson Luz Varella, j. em 16.10.12).
Ad argumentadum tantum, tem-se que a radiografia contratual representa prova unilateral que reclama a presença de outros documentos capazes de derruir a presunção de legitimidade que milita em favor do adquirente originário da linha telefônica.
Nesses termos, casso a sentença extintiva.
Dito isso, passa-se à análise do mérito da contenda, com fundamento no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, uma vez que o feito encontra-se apto à julgamento.
1.2 Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus da prova
É pacífico o entendimento de ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor nos casos em que envolvem a matéria em foco, uma vez que presentes a figura do consumidor e do fornecedor, nos termos dos arts. 2º e 3º, do aludido Código.
Veja-se:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,...
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