Acórdão Nº 0060466-33.2009.8.24.0023 do Quarta Câmara de Direito Comercial, 24-08-2021
| Número do processo | 0060466-33.2009.8.24.0023 |
| Data | 24 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0060466-33.2009.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador TORRES MARQUES
APELANTE: PAULO VOLNI BROERING FILHO (AUTOR) APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Paulo Volni Broering Filho e Oi S/A (em recuperação judicial) interpuseram recursos de apelação cível contra a sentença proferida nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual, nos seguintes termos:
1) em complementação à decisão de 1.636, retifico aquela objeto do agravo retido de fls. 843/850, nos termos expostos na fundamentação;
2) julgo extinto o processo, sem conhecimento do mérito, em relação aos 23 contratos mencionados da segunda e terceira tabela, à luz do art. 485, inciso VI, do CPC;
3) julgo procedente, em parte, o restante do pedido para condenar a ré: a) relativamente aos 255 contratos especificados na primeira tabela, no pagamento, em dinheiro, conforme cotação atingida na bolsa na data do trânsito em julgado, das ações necessárias à complementação daquelas emitidas até o alcance do que deveria ter sido, na telefonia fixa e celular, decorrente da dobra acionária, isto partindo-se do valor patrimonial unitário pelo balancete vigente no mês da integralização, mediante correção monetária e juros de mora; b) no pagamento dos dividendos, bonificações, inclusive reserva de ágio, e juros sobre capital próprio destas ações subtraídas, também à seara da telefonia fixa e celular, mediante correção monetária desde quando pagos aos demais acionistas e acréscimo de juros moratórios. A atualização monetária deverá seguir o índice adotado pela egrégia Corregedoria-Geral da Justiça e os juros moratórios serão na razão de 1% ao mês, estes a contar da citação, ato constitutivo da mora (neste sentido: TJSC, Apelação Cível n. 0071625-65.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 19-04-2018).
Em face da sucumbência recíproca arcarão autor e ré, na proporção de 10% àquele e 90% a esta, com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da condenação ao advogado do autor e em R$ 8.000,00 ao advogado da ré, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, pois, nada obstante o elevado número de avenças, houve julgamento antecipado e apresentação de peças relativas a ação de massa, sem muita especificidade, além da consideração do grau de êxito de cada pólo da lide.
Após o trânsito em julgado, cumpra-se o disposto no art. 320 e seguintes do CNCGJ.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Foram opostos embargos de declaração pela parte autora, os quais foram rejeitados (evento 173).
A operadora de telefonia sustenta, no seu apelo: a) a ilegitimidade ativa do autor, pois não acostou a maior parte dos instrumentos de cessão, e nem provas da posição acionária dos cedentes; b) a ausência de retribuição acionária para os contratos do tipo PCT; c) a manipulação das radiografias juntadas pelo demandante, as quais não substituem os instrumentos de cessão de direitos acionários; d) a ausência de transferência do direito à subscrição de ações complementares; e) a litispendência, coisa julgada ou ilegitimidade ativa em relação aos contratos ns. 600747, 810927, 602091, 813943, 515087, 814939, 505362, 816080, 815542, 809772, 814283, 809527, 813751 e 482327; f) a ilegitimidade passiva no tocante às ações da telefonia móvel; g) a falta de interesse de agir; h) a ausência de prova de fato constitutivo do direito do autor; i) a legalidade da retribuição acionária prevista para os contratos PCT; j) a correta aplicação do art. 170, § 3º da Lei n. 6.404/76; k) a inaplicabilidade do art. 400 do Código de Processo Civil; l) a conversão das ações de acordo com a cotação do trânsito em julgado; m) a improcedência do pedido relacionado à dobra acionária; n) a aplicação do grupamento de ações na proporção de 1.000 (mil) ações existentes para 1 (uma) da respectiva espécie; o) a desconsideração das radiografias apresentadas pelo autor; e, p) a realização de prova pericial na fase de liquidação de sentença. Ao final, pede o provimento do recurso.
De outro tanto, o autor alega, em síntese, que: a) tem legitimidade para a propositura da causa em relação aos documentos acostados às fls. 621, 729, 742, 620, 625, 651, 656, 674, 679, 691, 693, 734, 740, 737, 788, 676, 755, 752; b) o cálculo diferencial deve considerar o efetivo valor integralizado para cada contrato, o qual deverá ser dividido pelo VPA previsto na época do primeiro ou único pagamento realizado, com a multiplicação do resultado pela cotação do trânsito em julgado; e, c) tem o direito à percepção de todos os eventos corporativos e desdobramentos acionários ocorridos durante a relação contratual. Requer, por fim, a redução dos honorários advocatícios fixados em seu desfavor na origem e o provimento do recurso.
Com as contrarrazões da operadora de telefonia (evento 185), os autos ascenderam a este Tribunal de Justiça.
O autor apresentou resposta ao recurso da ré nesta instância (evento 13).
VOTO
Trata-se de recursos de apelação cível interpostos respectivamente por Oi S/A (em recuperação judicial) e Paulo Volni Broering Filho em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual.
Diante da pluralidade de teses sustentadas nos reclamos, em atenção à melhor técnica, passo à análise de forma individual.
1. Agravo retido
Compulsando os autos, percebo que a parte autora interpôs agravo retido em face da decisão proferida no evento 149 (doc. 843/850), nos termos do Código de Processo Civil de 1973, aplicável à época.
Ocorre que dentre os pedidos formulados no seu apelo não há requerimento de apreciação da insurgência supra destacada, fato que inviabiliza o seu conhecimento, conforme disposição contida no art. 523, §1º, do Código Buzaid.
Dessa forma, inviável o conhecimento do agravo retido interposto pelo demandante.
2. Ponto em comum - Legitimidade ativa
A empresa ré alega que o autor não acostou todos os instrumentos de cessão, tampouco apresentou provas da posição acionária dos cedentes, motivo pelo qual o considera sem legitimidade para a propositura da causa. Afirma que as radiografias por ele apresentadas foram manipuladas, razão por que não substituem os contratos de cessão de direitos acionários ante a ausência de comprovação a respeito da transferência do direito à subscrição de ações. Indica que não existem provas dos fatos constitutivos do direito do demandante.
Por outro lado, o autor sustenta ter legitimidade ativa para a propositura da ação em face dos contratos acostados às fls. 621, 729, 742, 620, 625, 651, 656, 674, 679, 691, 693, 734, 740, 737, 788, 676, 755 e 752, diversamente do fundamento utilizado pelo magistrado de origem.
Sobre a legitimidade ativa do cessionário, este é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA.
1. Para fins do art. 543-C do CPC:
1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias.
1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação.
1.3. Os dividendos são devidos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria ter integrado os quadros societários.
1.3.1. Sobre o valor dos dividendos não pagos, incide correção monetária desde a data de vencimento da obrigação, nos termos do art. 205, § 3º, Lei 6.404/76, e juros de mora desde a citação.
1.3.2. No caso das ações convertidas em perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas, até a data do trânsito em julgado do processo de conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios do item anterior.
1.4. Ressalva da manutenção de critérios diversos nas hipóteses de coisa julgada (REsp nº 1.301.989-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12/3/2014).
Do corpo do julgado, cito o seguinte trecho:
O consumidor que pretendesse transferir seus direitos a terceiros dispunha, essencialmente, de três alternativas:
(a) ceder a titularidade da linha telefônica;
(b) ceder a titularidade das ações que lhe foram subscritas;
(c) ceder o direito à subscrição de ações.
Na alternativa (a), o cessionário sucedia o consumidor apenas na titularidade da linha telefônica, nada lhe assistindo no que tange a ações da companhia.
Na alternativa (b), o cessionário passava a titularizar as ações já efetivamente subscritas em nome do consumidor, não lhe assistindo direito à complementação de ações.
Na alternativa (c), o cessionário passava a suceder o consumidor no direito à subscrição de ações, assistindo-lhe o direito de titularizar as ações complementares, ou seja, aquelas ainda não subscritas em nome do consumidor.
No caso, noto que a operadora de telefonia não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II do CPC), haja vista não ter apresentado qualquer documento suscetível de atestar que os contratos cedidos pelos subscritores originários não são detentores de ações ou que estes tenham pleiteado em nome próprio os respectivos saldos complementares vinculados a cada contrato.
Embora o demandante não tenha apresentado propriamente os contratos de cessão firmados com os cedentes, acostou documentos denominados...
RELATOR: Desembargador TORRES MARQUES
APELANTE: PAULO VOLNI BROERING FILHO (AUTOR) APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Paulo Volni Broering Filho e Oi S/A (em recuperação judicial) interpuseram recursos de apelação cível contra a sentença proferida nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual, nos seguintes termos:
1) em complementação à decisão de 1.636, retifico aquela objeto do agravo retido de fls. 843/850, nos termos expostos na fundamentação;
2) julgo extinto o processo, sem conhecimento do mérito, em relação aos 23 contratos mencionados da segunda e terceira tabela, à luz do art. 485, inciso VI, do CPC;
3) julgo procedente, em parte, o restante do pedido para condenar a ré: a) relativamente aos 255 contratos especificados na primeira tabela, no pagamento, em dinheiro, conforme cotação atingida na bolsa na data do trânsito em julgado, das ações necessárias à complementação daquelas emitidas até o alcance do que deveria ter sido, na telefonia fixa e celular, decorrente da dobra acionária, isto partindo-se do valor patrimonial unitário pelo balancete vigente no mês da integralização, mediante correção monetária e juros de mora; b) no pagamento dos dividendos, bonificações, inclusive reserva de ágio, e juros sobre capital próprio destas ações subtraídas, também à seara da telefonia fixa e celular, mediante correção monetária desde quando pagos aos demais acionistas e acréscimo de juros moratórios. A atualização monetária deverá seguir o índice adotado pela egrégia Corregedoria-Geral da Justiça e os juros moratórios serão na razão de 1% ao mês, estes a contar da citação, ato constitutivo da mora (neste sentido: TJSC, Apelação Cível n. 0071625-65.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 19-04-2018).
Em face da sucumbência recíproca arcarão autor e ré, na proporção de 10% àquele e 90% a esta, com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da condenação ao advogado do autor e em R$ 8.000,00 ao advogado da ré, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, pois, nada obstante o elevado número de avenças, houve julgamento antecipado e apresentação de peças relativas a ação de massa, sem muita especificidade, além da consideração do grau de êxito de cada pólo da lide.
Após o trânsito em julgado, cumpra-se o disposto no art. 320 e seguintes do CNCGJ.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Foram opostos embargos de declaração pela parte autora, os quais foram rejeitados (evento 173).
A operadora de telefonia sustenta, no seu apelo: a) a ilegitimidade ativa do autor, pois não acostou a maior parte dos instrumentos de cessão, e nem provas da posição acionária dos cedentes; b) a ausência de retribuição acionária para os contratos do tipo PCT; c) a manipulação das radiografias juntadas pelo demandante, as quais não substituem os instrumentos de cessão de direitos acionários; d) a ausência de transferência do direito à subscrição de ações complementares; e) a litispendência, coisa julgada ou ilegitimidade ativa em relação aos contratos ns. 600747, 810927, 602091, 813943, 515087, 814939, 505362, 816080, 815542, 809772, 814283, 809527, 813751 e 482327; f) a ilegitimidade passiva no tocante às ações da telefonia móvel; g) a falta de interesse de agir; h) a ausência de prova de fato constitutivo do direito do autor; i) a legalidade da retribuição acionária prevista para os contratos PCT; j) a correta aplicação do art. 170, § 3º da Lei n. 6.404/76; k) a inaplicabilidade do art. 400 do Código de Processo Civil; l) a conversão das ações de acordo com a cotação do trânsito em julgado; m) a improcedência do pedido relacionado à dobra acionária; n) a aplicação do grupamento de ações na proporção de 1.000 (mil) ações existentes para 1 (uma) da respectiva espécie; o) a desconsideração das radiografias apresentadas pelo autor; e, p) a realização de prova pericial na fase de liquidação de sentença. Ao final, pede o provimento do recurso.
De outro tanto, o autor alega, em síntese, que: a) tem legitimidade para a propositura da causa em relação aos documentos acostados às fls. 621, 729, 742, 620, 625, 651, 656, 674, 679, 691, 693, 734, 740, 737, 788, 676, 755, 752; b) o cálculo diferencial deve considerar o efetivo valor integralizado para cada contrato, o qual deverá ser dividido pelo VPA previsto na época do primeiro ou único pagamento realizado, com a multiplicação do resultado pela cotação do trânsito em julgado; e, c) tem o direito à percepção de todos os eventos corporativos e desdobramentos acionários ocorridos durante a relação contratual. Requer, por fim, a redução dos honorários advocatícios fixados em seu desfavor na origem e o provimento do recurso.
Com as contrarrazões da operadora de telefonia (evento 185), os autos ascenderam a este Tribunal de Justiça.
O autor apresentou resposta ao recurso da ré nesta instância (evento 13).
VOTO
Trata-se de recursos de apelação cível interpostos respectivamente por Oi S/A (em recuperação judicial) e Paulo Volni Broering Filho em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual.
Diante da pluralidade de teses sustentadas nos reclamos, em atenção à melhor técnica, passo à análise de forma individual.
1. Agravo retido
Compulsando os autos, percebo que a parte autora interpôs agravo retido em face da decisão proferida no evento 149 (doc. 843/850), nos termos do Código de Processo Civil de 1973, aplicável à época.
Ocorre que dentre os pedidos formulados no seu apelo não há requerimento de apreciação da insurgência supra destacada, fato que inviabiliza o seu conhecimento, conforme disposição contida no art. 523, §1º, do Código Buzaid.
Dessa forma, inviável o conhecimento do agravo retido interposto pelo demandante.
2. Ponto em comum - Legitimidade ativa
A empresa ré alega que o autor não acostou todos os instrumentos de cessão, tampouco apresentou provas da posição acionária dos cedentes, motivo pelo qual o considera sem legitimidade para a propositura da causa. Afirma que as radiografias por ele apresentadas foram manipuladas, razão por que não substituem os contratos de cessão de direitos acionários ante a ausência de comprovação a respeito da transferência do direito à subscrição de ações. Indica que não existem provas dos fatos constitutivos do direito do demandante.
Por outro lado, o autor sustenta ter legitimidade ativa para a propositura da ação em face dos contratos acostados às fls. 621, 729, 742, 620, 625, 651, 656, 674, 679, 691, 693, 734, 740, 737, 788, 676, 755 e 752, diversamente do fundamento utilizado pelo magistrado de origem.
Sobre a legitimidade ativa do cessionário, este é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. CESSÃO DE DIREITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO EM PERDAS E DANOS. CRITÉRIOS. COISA JULGADA. RESSALVA.
1. Para fins do art. 543-C do CPC:
1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias.
1.2. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação.
1.3. Os dividendos são devidos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria ter integrado os quadros societários.
1.3.1. Sobre o valor dos dividendos não pagos, incide correção monetária desde a data de vencimento da obrigação, nos termos do art. 205, § 3º, Lei 6.404/76, e juros de mora desde a citação.
1.3.2. No caso das ações convertidas em perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas, até a data do trânsito em julgado do processo de conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios do item anterior.
1.4. Ressalva da manutenção de critérios diversos nas hipóteses de coisa julgada (REsp nº 1.301.989-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12/3/2014).
Do corpo do julgado, cito o seguinte trecho:
O consumidor que pretendesse transferir seus direitos a terceiros dispunha, essencialmente, de três alternativas:
(a) ceder a titularidade da linha telefônica;
(b) ceder a titularidade das ações que lhe foram subscritas;
(c) ceder o direito à subscrição de ações.
Na alternativa (a), o cessionário sucedia o consumidor apenas na titularidade da linha telefônica, nada lhe assistindo no que tange a ações da companhia.
Na alternativa (b), o cessionário passava a titularizar as ações já efetivamente subscritas em nome do consumidor, não lhe assistindo direito à complementação de ações.
Na alternativa (c), o cessionário passava a suceder o consumidor no direito à subscrição de ações, assistindo-lhe o direito de titularizar as ações complementares, ou seja, aquelas ainda não subscritas em nome do consumidor.
No caso, noto que a operadora de telefonia não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II do CPC), haja vista não ter apresentado qualquer documento suscetível de atestar que os contratos cedidos pelos subscritores originários não são detentores de ações ou que estes tenham pleiteado em nome próprio os respectivos saldos complementares vinculados a cada contrato.
Embora o demandante não tenha apresentado propriamente os contratos de cessão firmados com os cedentes, acostou documentos denominados...
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