Acórdão Nº 0068021-96.2012.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Comercial, 03-12-2020
| Número do processo | 0068021-96.2012.8.24.0023 |
| Data | 03 Dezembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0068021-96.2012.8.24.0023
Relator: Desembargador Luiz Zanelato
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COMPLEMENTO DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. EMPRESA DE TELEFONIA. CESSIONÁRIA DE VINTE CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. PLEITO QUANTO ÀS AÇÕES DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. CONTRATOS CELEBRADOS NAS MODALIDADES PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA E PLANO DE EXPANSÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES.
IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA EXCLUSIVAMENTE EM RELAÇÃO À SUA LEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO APRECIADO CONJUNTAMENTE COM O APELO DA RÉ.
1 – QUESTÕES PRÉVIAS
1.1 ILEGITIMIDADE ATIVA DA CESSIONÁRIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA LEGITIMANDO O CESSIONÁRIO QUANDO DEMONSTRADO QUE ADQUIRIU OS DIREITOS ORIUNDOS DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. TERMOS DE CESSÃO JUNTADOS AO PROCESSO COM EXPRESSA PREVISÃO DA TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS QUANTO À SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES FALTANTES. ILEGITIMIDADE ATIVA DA CESSIONÁRIA RECONHECIDA PELA SENTENÇA E MANTIDA EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS EM QUE DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE CESSÃO DE DIREITOS PRETÉRITA. PARTE DAS RADIOGRAFIAS QUE INFORMA APENAS A EXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES ANTES E DEPOIS DA CISÃO DA TELESC S/A. EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS QUE HOUVE TRANSFERÊNCIA DA POSIÇÃO ACIONÁRIA DEPOIS DE 30-1-1998, A SENTENÇA DEVE SER MODIFICADA, POIS NÃO HÁ PROVA DA TRANSFERÊNCIA DOS DIREITOS ACIONÁRIOS, LOGO, A AUTORA É PARTE LEGÍTIMA PARA POSTULAR AS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA E MÓVEL. NO TOCANTE AOS CONTRATOS EM QUE A TRANSFERÊNCIA DE AÇÕES É ANTERIOR À CISÃO, A AUTORA NÃO POSSUI LEGITIMIDADE ATIVA PARA POSTULAR PELA DOBRA ACIONÁRIA DAS AÇÕES JÁ SUBSCRITAS, UMA VEZ QUE ESTA PRETENSÃO NÃO PODERIA INTEGRAR OS TERMOS DA CESSÃO, POIS É DIREITO QUE PERTENCE AO PRIMEIRO CESSIONÁRIO. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA ACOLHIDO EM PARTE PARA MODIFICAR A SENTENÇA.
"1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias. [...]" (STJ. REsp 1301989/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/03/2014, DJe 19/03/2014).
1.2 INTERESSE PROCESSUAL. CARÊNCIA DE AÇÃO QUANTO AOS PEDIDOS DE DIVIDENDOS E DE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. VERBAS DEVIDAS. ENTENDIMENTO SUMULADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARGUIÇÃO DESCARTADA.
Nas demandas por complementação de ações de empresas de telefonia, admite-se a condenação ao pagamento de dividendos e juros sobre capital próprio independentemente de pedido expresso. No entanto, somente quando previstos no título executivo, poderão ser objeto de cumprimento de sentença. (Súmula 551, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).
1.3 ILEGITIMIDADE PASSIVA. PREFACIAL REJEITADA. A BRASIL TELECOM (OI S/A) É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO E PARA RESPONDER PELA EMISSÃO DE AÇÕES OU INDENIZAÇÕES EM NOME DA TELESC S/A E DA TELEBRÁS, POR SER RESPONSÁVEL PELO CUMPRIMENTO DO INSTRUMENTO NEGOCIAL FIRMADO COM A DEMANDANTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
"A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses:
3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A); 3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas); 3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas). [...]". (REsp 1651814/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 01/08/2018).
1.4 PRESCRIÇÃO. SUSTENTA A RÉ QUE O DIREITO À SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES ESTÁ FULMINADO PELA PRESCRIÇÃO. DIREITO ÀS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA QUE TEM INÍCIO NA DATA EM QUE AS AÇÕES FORAM CAPITALIZADAS. PARTE DOS CONTRATOS RECLAMADOS NOS QUAIS A CAPITALIZAÇÃO DAS AÇÕES OCORREU EM 17-10-1991, 18-2-1992 E 18-9-1992. INCIDÊNCIA DO PRAZO VINTENÁRIO DA PRESCRIÇÃO, O QUAL TRANSCORREU POR COMPLETO ANTES DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA, QUE FOI AFORADA EM 04-12-2012. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. NO TOCANTE AOS DEMAIS CONTRATOS E ÀS AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL, APLICÁVEL O PRAZO DECENAL DA PRESCRIÇÃO, O QUAL NÃO ESTÁ DERRUÍDO. PRESCRIÇÃO QUANTO AOS DIVIDENDOS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TESES ACOLHIDAS EM PARTE.
1. Nos contratos de participação financeira não incide a prescrição prevista no artigo 287, inciso II, alínea "g", da Lei nº 6.404/76, no art. 27 do CDC e no artigo 1º da Lei 9.494/1997, prevalecendo a regra do art. 177 do CC/1916 e do art. 205 do CC/2002, vez que a ação se funda no direito decorrente da inexecução, integral ou parcial, de obrigações estipuladas em contrato de participação financeira.
2. O marco inicial da prescrição do direito de subscrição de ações decorrentes do contrato de participação financeira firmado com companhia de telefonia coincide com a data da integralização do capital, que nas ações decorrentes da telefonia móvel corresponde à data da cisão da TELESC S/A em TELESC CELULAR S/A (31-01-1998). PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA.
3. "A pretensão de cobrança de indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT/Celular prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, inciso III, do Código Civil de 2002, somente começando a correr tal prazo após o reconhecimento do direito à complementação acionária" (Resp. 1044990/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 1-03-2011).
2 - MÉRITO
2. 1. LEGALIDADE DAS PORTARIAS MINISTERIAIS. EMISSÃO DAS AÇÕES E CORREÇÃO MONETÁRIA DA QUANTIA INVESTIDA. ARGUMENTOS QUANTO À INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA ACIONÁRIA, POR TER HAVIDO INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA NO VALOR APORTADO PELO CONSUMIDOR E AS AÇÕES FORAM EMITIDAS CONFORME DETERMINAVAM AS PORTARIAS MINISTERIAIS VIGENTES À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. NECESSÁRIA DISTINÇÃO ACERCA DOS EFEITOS CORRELATOS ÀS DUAS MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO – PLANO DE EXPANSÃO (PEX) E PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT) – E, POR CONSEQUÊNCIA, DA RETRIBUIÇÃO ACIONÁRIA AO PARTICIPANTE INVESTIDOR, EM CONFORMIDADE COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASO CONCRETO EM QUE SÃO RECLAMADAS AS AÇÕES DA TELEFONIA FIXA E MÓVEL ORIUNDAS DE DIVERSOS CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA, APENAS UM DELES FIRMADO NA FORMA PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA (PCT). MODALIDADE DIFERENCIADA DE CONTRATAÇÃO. NEGÓCIO CELEBRADO COM A CONSTRUTORA DA PLANTA. CONVERSÃO EM AÇÕES DA PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA REALIZADA PELO PROMITENTE-ASSINANTE NA PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA, QUE, NOS TERMOS DA PORTARIA Nº 117, DE 13-08-1991, DA SECRETARIA NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, OPERA-SE APENAS NO MOMENTO DA TRANSFERÊNCIA DOS BENS ASSOCIADOS À REDE DE TELEFONIA À CONCESSIONÁRIA LOCAL DO SERVIÇO PÚBLICO, COM BASE EM AVALIAÇÃO APROVADA EM ASSEMBLEIA GERAL. PROCEDIMENTO QUE FUNDAMENTA O ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DA MATÉRIA (AREsp nº 1.412.283-SC, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. em 15/04/2019, DJe 22/04/2019; Resp nº 1742233/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, j. Em 02/10,2018, DJe 08/10/2018).
ALINHAMENTO DO ENTENDIMENTO DESTE ÓRGÃO JULGADOR À ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RELAÇÃO APENAS AO CONTRATO PCT. AÇÕES DA TELEFONIA FIXA. SUBSCRIÇÃO/INDENIZAÇÃO DA DIFERENÇA ACIONÁRIA MANTIDA, NO ENTANTO, NECESSÁRIA A ADEQUAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO DO NÚMERO DE AÇÕES FALTANTES À ORIENTAÇÃO DA CORTE DA CIDADANIA. VALOR INTEGRALIZADO QUE CORRESPONDE À DIVISÃO DO VALOR DE AVALIAÇÃO DA PLANTA PELO NÚMERO DE ADQUIRENTES. COTAÇÃO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA DATA DA INCORPORAÇÃO. SÚMULA N. 371 DO STJ INAPLICÁVEL. TESE PARCIALMENTE ACOLHIDA. AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL. DIREITO RECONHECIDO AOS ACIONISTAS EM RAZÃO DA CISÃO DA TELESC EM 30-01-1998. HIPÓTESE EM ANÁLISE NA QUAL APENAS EM UM DOS CONTRATOS A CAPITALIZAÇÃO OCORREU EM DATA POSTERIOR À CISÃO, EM RELAÇÃO AO QUAL A CONDENAÇÃO DEVE SER AFASTADA. PONTO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
"É assente nesta Corte Superior o entendimento de que, nos contratos firmados na modalidade de Planta Comunitária (PCT), a integralização do capital não se dá em dinheiro, no momento do pagamento do preço, mas se dá apenas com a incorporação da planta telefônica ao patrimônio da concessionária, após construída e avaliada, momento que deve ser considerado para a finalidade de emissão das ações, sendo inaplicável a Súmula 371 do STJ. (...)" (AgInt no REsp 1777480/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 17/06/2019)
2.2. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR SER A ACIONISTA CONTROLADORA. TESE INACOLHIDA. PARTE RÉ QUE É SUCESSORA DE EMPRESA PÚBLICA E É RESPONSÁVEL PELA SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES NÃO EMITIDAS.
"A Requerida, na qualidade de sucessora da Telesc, possui responsabilidade pela...
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