Acórdão Nº 0071762-47.2012.8.24.0023 do Quarta Câmara de Direito Comercial, 27-04-2021
| Número do processo | 0071762-47.2012.8.24.0023 |
| Data | 27 Abril 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0071762-47.2012.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador TORRES MARQUES
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL APELANTE: IZABEL MOSER RÉU: OS MESMOS
RELATÓRIO
Oi S/A (em recuperação judicial) e Izabel Moser interpuseram recurso de apelação cível contra a sentença proferida nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual, nos seguintes termos:
Em face do que foi dito: a) Julgo extinto o pedido de indenização dos juros sobre capital próprio correspondente à diferença das ações da telefonia fixa, com fundamento no art. 267, V do CPC; b) Julgo procedentes os demais pedidos formulados por Izabel Moser em face de OI - Brasil Telecom S/A, para condenar a ré ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações representativas do capital da nova sociedade, Telesc Celular, em quantidade e espécies idênticas às detidas pela parte autora no capital da Telesc, quando da cisão, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização, observando-se para o cálculo do valor patrimonial das ações, correção monetária pelo INPC e, a contar da citação, juros de mora de mora de 1% ao mês, além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações sobre a diferença, incidindo ainda correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Em razão da sucumbência recíproca, condeno a parte ré ao pagamento de 70% das custas processuais e da mesma proporção no tocante aos honorários do advogado do autor, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC, e condeno o autor ao pagamento de 30% das custas processuais e da mesma proporção no tocante aos honorários do advogado da parte ré, vedada a compensação. Pontuo ainda que a cobrança da autora ficará condicionada à comprovação de ter perdido a condição legal de necessitada, no prazo prescricional de cinco anos (arts. 11 e 12 da Lei nº 1.060/50), ante o deferimento da gratuidade. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se. Relativamente à cobrança das custas, observe-se o Provimento nº 08/2007, da CGJ.
A autora opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (autos n. 0012242-20.2016.8.24.0023).
A operadora de telefonia sustenta no seu apelo: a) a sua ilegitimidade para responder pela complementação acionária derivada da telefonia móvel; b) a carência de ação quanto ao pedido de dividendos e juros sobre o capital próprio; c) a prescrição do direito autoral, inclusive com relação aos dividendos; d) a legalidade dos portarias ministeriais; e) a improcedência do pedido relacionado à dobra acionária e seus respectivos rendimentos; f) a aplicação do valor patrimonial previsto na data da integralização; e, g) a improcedência dos pedidos subsidiários. Ao final, pede a inversão da sucumbência ou redução dos honorários advocatícios, o prequestionamento de dispositivos legais e o provimento do recurso.
De outro tanto, a autora alega, que: a) o cálculo da indenização deve ser realizado com base no valor efetivamente integralizado; b) tal informação deve ser extraída do contrato e não da radiografia; c) existe cláusula contratual estabelecendo que o valor integralizado é aquele constante no próprio contrato; d) tem direito à aplicação da maior cotação prevista no mercado financeiro para a conversão das ações; e) a correção monetária deve incidir desde a data do ato ilícito, assim como os juros de mora; f) tem o direito à percepção de todos os eventos corporativos ocorridos na concessionária, bem como da totalidade de ações decorrentes da contratação no tocante à dobra acionária, uma vez que estas foram emitidas em data posterior ao supracitado evento; e, g) devem ser inclusos os valores dos juros sobre o capital próprio da telefonia fixa. Requer, por fim, o deferimento da justiça gratuita, a majoração dos honorários advocatícios ou a sua fixação em valor mínimo, o prequestionamento de dispositivos e o provimento do recurso.
Com as contrarrazões da empresa de telefonia (evento 65), os autos ascenderam a este Tribunal de Justiça
VOTO
Trata-se de recursos de apelação interpostos por Oi S/A (em recuperação judicial) e Izabel Moser em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da ação ordinária de adimplemento contratual.
Diante da pluralidade de teses sustentadas nos reclamos, em atenção à melhor técnica, passo à análise de forma individual.
1. Recurso da empresa de telefonia
1.1 Ilegitimidade passiva
Defende a empresa de telefonia não possuir legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa Telebrás S/A.
Aduz, também, a ilegitimidade no tocante à telefonia móvel, ao argumento de que tais ações decorrem de cisão empresarial da qual surgiu a Telesc Celular S/A, que foi adquirida pela empresa Tim Telefonia Celular, sendo desta a responsabilidade pela emissão ou indenização dos valores devidos.
Inicialmente, enfatizo que o contrato de participação financeira objeto da presente ação de adimplemento foi pactuado com a Telesc S/A, operadora sucedida pela Brasil Telecom S/A, atualmente denominada Oi S/A.
Sobre o referido evento, colho da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. BRASIL TELECOM. INCORPORAÇÃO DA TELESC. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA INCORPORADA. DIREITOS E OBRIGAÇÕES TRANSMITIDOS À INCORPORADORA. BRASIL TELECOM TORNOU-SE SUBSTITUTA, POR INCORPORAÇÃO, DA TELESC. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CONSOLIDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES DECORRENTE DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA.1. Para fins do art. 543-C do CPC:1.1. A sucessão, por incorporação, de empresas, determina a extinção da personalidade jurídica da incorporada, com a transmissão de seus direitos e obrigações à incorporadora.1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial.2. Situação análoga à apreciada pela Segunda Seção desta Corte no julgamento de recurso repetitivo atinente à sucessão da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela Brasil Telecom (Resp.1.034.255/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 28/4/2010).
Nesse contexto, concluo que a recorrente é parte legítima para responder pela subscrição deficitária dos valores mobiliários decorrentes de participação financeira, "sendo irrelevante se as ações foram emitidas pela Telebrás S.A. ou pela nova empresa que resultou da cisão alegada pela apelante" (TJSC, Apelação Cível n. 0330980-51.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 15/3/2018).
No que concerne às ações da telefonia móvel, consta no item 2.4 do Protocolo de Cisão Parcial com Incorporação celebrado na ocasião do evento empresarial:
[...] Aprovada aquela operação de cisão parcial com incorporação, Telesc Celular aumentará seu capital social no valor estimado de R$ 240.624.304,88, que corresponde ao montante estimado da parcela a ser cindida do patrimônio de Telesc, e emitirá 950.988.314 ações ordinárias e 1.473.153.179 ações preferenciais de classe B, todas sem valor nominal, que serão atribuídas aos acionistas de Telesc nas mesmas proporções de participação detidas, por cada um deles, na sociedade cindida, ou seja, para cada ação de emissão de Telesc, ora detida por cada acionista da referida companhia, ele receberá igual quantidade de ações, de espécie idêntica àquela que hoje possui, de emissão de Telesc Celular, com direitos e vantagens iguais aos que hoje prevalecem na Telesc [...].
E o art. § 5° do art. 229 da Lei n. 6.404/1976 dispõe:
As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.
Dessa forma, em razão da cisão supra, verifico que o acionista da empresa Telesc S/A passou a deter a mesma quantidade e espécie de ações da empresa cindida (Telesc Celular S/A), por ocasião da divisão de capital efetivado entre as companhias.
Sobre o ponto, apresento outro importante julgado repetitivo do STJ:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS. PRESCRIÇÃO.1. Para efeitos do ...
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