Acórdão nº 0091568-81.2015.8.14.0301 do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, Tribunal Pleno, 27-02-2023
| Data de Julgamento | 27 Fevereiro 2023 |
| Órgão | Tribunal Pleno |
| Número do processo | 0091568-81.2015.8.14.0301 |
| Classe processual | RECURSO ESPECIAL |
| Assunto | ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias |
APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0091568-81.2015.8.14.0301
APELANTE: FARMACIA PERSONALE LTDA
APELADO: ESTADO DO PARÁ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO PARÁ
RELATOR(A): Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DIFERENCIADA. ALÍQUOTA MÁXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. CONCESSÃO DA ORDEM. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. VIA IMPRÓPRIA. NOVO JULGAMENTO. IMPRESCRITIBILIDADE DO RECURSO. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.
1.Trata-se de embargos de declaração, aduzindo que o acórdão incorreu em omissão vez que deixou de apreciar a inaptidão do Mandado de Segurança como ferramenta processual adequada ao debate da alegada violação ao princípio da seletividade pela fixação de alíquotas majoradas, que atrai a aplicação da Súmula nº 266 do STF; ausência de prova de que o impetrante suportou o encargo financeiro da cobrança indevida; ausência de manifestação quanto a aplicação da Súmula 188 do STJ para fixação dos limites da correção monetária e juros; que o acórdão incorreu em contradição quando invocou o entendimento da Súmula 213 do STJ para autorizar a compensação dos valores pagos pelo impetrante no quinquênio anterior ao aforamento da ação mandamental, afastando dessa forma a incidência das Súmulas nº 269 e 271 do STF;
2. Consoante disposição do art. 1.022 do CPC, são finalidades dos embargos de declaração o saneamento de falhas formais da sentença ou acórdão, sejam elas contradição, obscuridade ou omissão; assim como a correção de erro material do julgado;
3. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015. Jurisprudência do STJ;
4. O embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada; não está presente na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil;
5- Embargos de Declaração conhecidos e não acolhidos.
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam, os Excelentíssimos Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos da fundamentação.
1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, na 5ª Sessão Ordinária no Plenário Virtual, no período de 27/02/2023 a 06/03/2023. Relatora Exma. Sra. Desa. Célia Regina de Lima Pinheiro. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran, tendo como segunda julgadora a Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran e como terceira julgadora a Exma. Desa. Rosileide Maria da Costa Cunha.
Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO
Relatora
RELATÓRIO
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):
Trata-se de embargos de declaração (Id. 11987701) opostos pelo ESTADO DO PARÁ contra o Acórdão (Id. 11793282), no qual o órgão julgador conheceu o recurso de apelação e deu provimento, cuja ementa abaixo se transcreve:
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ALÍQUOTA MAXIMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. LEADING CASE DO TEMA 745 DO STF. INCIDENCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 17%. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA EM 26.10.2015. ANTES DA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF EM 05.02.2021. CONCESSÃO DA ORDEM. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ALÍQUOTA GERAL DE 17%. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. AUSENCIA DE VIOLAÇÃO AO ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. EXAGESE DA SÚMULA 231 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXA E JUROS. TEMA 905 DO STJ
1. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança denegou a segurança com que o impetrante pretendia a redução da alíquota do ICMS sobre o consumo de energia elétrica de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento) correspondente ao patamar estabelecido para as operações em geral, sob a justificativa de ser o serviço essencial;
2. Em sua insurgência o apelante reafirmou os argumentos exordiais, discorrendo que a alíquota de 25%, prevista no art. 12 da Lei Estadual nº 5.530/89 fere os princípios da seletividade e essencialidade do serviço de isonomia, nos termos dos artigos 150, II e 155, § 2º, III da Constituição Federal; trouxe ainda o argumento que a matéria já se encontra sob o pálio da Repercussão Geral – TEMA 745;
3. Requereu a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, declarando-se o direito da impetrante de pagar o ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 20, VI, do Decreto nº 4.676/2001 e art. 12, VII, da Lei nº 5.530/89, afastando-se, assim, a alíquota majorada de 25% (vinte e cinco por cento), bem como a compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, mediante aproveitamento do credito na escrita fiscal ou procedimento administrativo de compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ;
4. A matéria está sob o palio de Repercussão Geral (TEMA 745), julgado por meio do RE 714.139/SC, em que foi fixada a seguinte tese: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;
5. O Tema 745 o STF modulou os efeitos da decisão estipulando que ela seja aplicável somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021; a presente ação mandamental foi impetrada em 26/10/2015, ou seja, anteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo (05/02/2021);
6. O Supremo Tribunal Federal, julgou a ADI nº 7.111, e declarou inconstitucionalidade do art. 12, I, “b”, e III, “a”, da Lei nº 5.530/1989 do Estado do Pará e, no tocante a modulação dos efeitos da decisão, adotou os parâmetros fixados no leading case, RE 714.139-SC (TEMA 745), para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024;
7. Considerando o marco temporal da modulação do Tema 745 – paradigma, o recurso de apelação deve ser conhecido e provido para o fim de reformar a sentença e conceder a ordem, reconhecendo-se o direito da impetrante em recolher o ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica, devendo aplicar a alíquota de 17% (dezessete por cento);
8. Quanto ao pleito de compensação dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a impetração do mandado de segurança, não enseja ofensa ao entendimento consolidado nas Súmulas 269 e 271 do STF, já que não há condenação, e sim o reconhecimento do direito à compensação, mediante a escrituração fiscal, que é uma providência administrativa sob responsabilidade do contribuinte, e não judicial, o que não equivale à repetição de indébito; exegese da Súmula 231 do STJ;
9. Correção monetária e a taxa de juros de mora incidente sobre os indébitos tributários e eventuais compensações devem corresponder às praticadas na cobrança do tributo pago em atraso, conforme entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.495.146/MG, 1.495.144/RS, 1.492.221/PR (Tema 905), representativos de controvérsias;
10. Apelação conhecida e provida nos termos do julgamento do RE 714.139 – TEMA 745.”
Inconformado, o Estado do Pará opôs os presentes embargos de declaração, aduzindo o embargante que o v. acórdão incorreu em omissão vez que deixou de apreciar alguns aspectos apresentados por ocasião das contrarrazões recursais do Estado, tais como: a) inaptidão do Mandado de Segurança como ferramenta processual adequada ao debate da alegada violação ao princípio da seletividade pela fixação de alíquotas majoradas, face a incidência do precedente vinculante em sede de recurso repetitivo – REsp 1.119.871/RJ, no qual foi fixada a tese segundo a qual o mandamus não se revela via processual própria para o debate da ofensa aos postulados da seletividade e da essencialidade, eis que a aludida matéria constitui impetração contra lei em tese, atraindo a incidência da Súmula nº 266 do STF; b) ausência de prova de que o impetrante suportou o encargo financeiro da cobrança indevida, na forma do disposto no art. 166 do CTN; c) quanto a aplicação da Súmula 188 do STJ para fixação dos limites da correção monetária e juros, segundo o qual determina que se tratando de repetição de indébito, só se aplicam juros de mora depois do trânsito em julgado da decisão condenatória.
Alega contradição quando o acórdão embargado invocou o entendimento da Súmula 213 do STJ para autorizar a compensação dos valores pagos pelo impetrante no quinquênio anterior ao aforamento da ação mandamental, afastando dessa forma a incidência das Súmulas nº 269 e 271 do STF.
Requer, ao final, o recebimento e acolhimento dos embargos de declaração emprestando-lhe efeito modificativo para sanar os vícios apontados, reformar o acórdão embargado, julgando improcedente a ação mandamental.
Contrarrazões aos embargos de declaração apresentadas infirmando os termos dos embargos (Id. 12159457).
É o relatório.
VOTO
A EXMA SRA. DESEMBARGADORA CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO (RELATORA):
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.
Trata-se de embargos de declaração, opostos contra acórdão, que, nos autos de Mandado de Segurança conheceu do recurso de Apelação e deu provimento, para nos termos do julgamento do RE 714.139- SC – Tema 745 da Repercussão Geral, reformar a sentença e conceder a...
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