Acórdão Nº 0300033-47.2019.8.24.0020 do Segunda Câmara de Direito Público, 20-07-2021
| Número do processo | 0300033-47.2019.8.24.0020 |
| Data | 20 Julho 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0300033-47.2019.8.24.0020/SC
RELATOR: Desembargador FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO
APELANTE: FUNERARIA SANTA TEREZINHA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: PRESIDENTE DA ASSOCIAÇÃO FEMININA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - AFASC (IMPETRADO) APELADO: COORDENADOR DA CENTRAL DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS DE CRICIÚMA (IMPETRADO) APELADO: MUNICÍPIO DE CRICIÚMA/SC (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela Funerária Santa Terezinha LTDA. em face de sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Coordenador da Central de Serviços Funerários de Criciúma, pelo Presidente da Associação Feminina de Assistência Social - AFASC e Município de Criciúma, que denegou a segurança pretendida (evento 59 dos autos de origem).
Foram opostos embargos de declaração pela impetrante (evento 68 dos autos de origem), os quais foram rejeitados pelo sentenciante (evento 70 dos autos de origem).
Desta decisão, a empresa impetrante opôs novamente embargos de declaração (evento 75 dos autos de origem), tendo o juízo a quo entendido que a peça se tratava de recurso de apelação e determinado a retificação junto ao SAJ (evento 77 dos autos de origem).
Ato contínuo, houve a apresentação de novos aclaratórios pela impetrante (evento 82 dos autos de origem), os quais foram rejeitados novamente (evento 84 dos autos de origem).
Irresignada, a parte impetrante sustentou, em suas razões, que, embora a Lei Complementar Municipal n. 159/15 estabeleça sistema de rodízio na prestação dos serviços funerários, ela é omissa "no que tange a possibilidade destas empresas atenderem a serviços póstumos quando espontaneamente forem procuradas por consumidores enlutados, que elegeram certa e determinada funerária para a realização dos serviços póstumos". Argumentou, assim, que a legislação municipal não veda essa prática, sendo que o único requisito exigido no sistema de rodízio é que o óbito tenha passado pela Central de Serviços Funerários, consoante estabelece o art. 9º, caput.
Afirmou que ser impedida de atender os consumidores que a procuram viola o princípio do livre exercício da atividade econômica previsto no art. 5º, inciso XIII, e art. 170, inciso IV e V, e § único, ambos da CF/88. Também ressaltou que o art. 6º do CDC permite que o consumidor escolha o prestador de serviços ou fornecedor de produtos, sendo ilegal proceder de maneira diferente.
Alegou também que a sentença guerreada "não atendeu ao comando do inciso IV, do parágrafo 1º, do Art. 489, do CPC e, também, não observou a exegese contida no disposto no parágrafo 2º, do Art. 489, do mesmo CPC", na medida em que se limitou a colacionar trecho do parecer ministerial, sem enfrentar os dispositivos legais mencionados.
Ao final, pleiteou pela reforma da decisão para "declarar a nulidade da mesma, restabelecendo a "segurança" deferida initio litis, declarando a existência de direito líquido e certo do ora recorrente para a prestação dos serviços póstumos a quem dele necessitar, dentro e fora do sistema de rodízio implantada pela lei municipal 159/15, dando provimento ao recurso para julgar procedente o mandamus" (evento 90 dos autos de origem).
Associação Feminina de Assistência Social de Criciúma - AFASC apresentou contrarrazões ao evento 97 dos autos de origem.
Em seguida, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Procurador Américo Bigaton, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para declarar a nulidade da penalidade aplicada (evento 5 dos autos recursais).
O Exmo. Des. Ronei Danieli determinou a remessa dos autos a este Relator diante da existência de prevenção pelo julgamento da Tutela Cautelar Antecedente n. 4029730-81.2019.8.24.0000 (evento 7 dos autos recursais).
É o relatório essencial.
VOTO
1. De início, registra-se que a sentença denegatória da ordem em mandado de segurança não está sujeita ao reexame obrigatório, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/09.
2. O voto, antecipe-se, é pelo provimento do recurso.
3. Segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/09: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
O direito líquido e certo é, portanto, aquele expresso na norma jurídica e que vem acompanhado de todos os requisitos necessários ao seu reconhecimento e exercício no ato da impetração, mediante prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos, justamente porque no mandado de segurança não há instrução probatória.
A discussão no presente feito está relacionada à (i)legalidade na prestação de serviços funerários fora do sistema de rodízio estabelecido pela Lei Municipal n. 159/15, quando há a procura voluntária do consumidor enlutado.
Da análise do ato coator, extrai-se que a impetrante foi penalizada pelos seguintes fundamentos:
"Em 09 de dezembro de 2018, a Funerária Santa Terezinha estava impossibilitada de atender o rodízio de plantões particulares, devido a mesma já ter efetuado 2 pulos, conforme acordo firmado entre TODAS as permissionárias. Sendo assim, a Funerária Santa Terezinha fica vetada da participação das 2 rodadas seguintes ao atendimento do dia 09/12/2018" (evento 1, "informação 4", fl. 3, dos autos de origem).
Sobre o procedimento adotado pelo Município de Criciúma, extrai-se do art. 4º, § 8º, da Lei Complementar n. 159/15 que "a prestação dos serviços funerários adotará obrigatoriamente o sistema de rodízio, o qual será designado um óbito para cada permissionária" (redação vigente à época dos fatos).
Segundo o parecer da assessoria jurídica municipal, o ente público adotou o dito sistema de rodízio na prestação dos serviços funerários visando a "proteção das famílias que já se encontram em um momento de fragilidade contra uma situação de disputa entre empresas pela captação de clientela de maior porte financeiro, disputa essa que, por vezes, acaba se transformando em uma 'briga de abutres', chegando a envolver esquemas de cooptação e favorecimento com hospitais e órgãos de verificação de óbito. As próprias funerárias beneficiam-se com o sistema de rodízio, vez que não mais precisam se preocupar com as práticas realizadas pelas demais licitantes e podem focar-se tão somente nos serviços que ofertam, sendo que reclamações frente aos serviços prestados e denúncias são apuradas pelos entes municipais concedentes" (evento 48, "informação 46", fl. 3, dos autos de origem).
Assim, para viabilizar o funcionamento do sistema especial, a mencionada lei complementar definiu que a organização dos óbitos ocorridos em âmbito municipal seria realizada pela Central de Serviços Funerários, a qual possui as seguintes funções:
"Art.10. Fica mantida a Central de Serviços Funerários no Município de Criciúma. Parágrafo Único. O Executivo Municipal designará servidores públicos municipais e equipamentos de infraestrutura para o...
RELATOR: Desembargador FRANCISCO JOSÉ RODRIGUES DE OLIVEIRA NETO
APELANTE: FUNERARIA SANTA TEREZINHA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: PRESIDENTE DA ASSOCIAÇÃO FEMININA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - AFASC (IMPETRADO) APELADO: COORDENADOR DA CENTRAL DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS DE CRICIÚMA (IMPETRADO) APELADO: MUNICÍPIO DE CRICIÚMA/SC (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela Funerária Santa Terezinha LTDA. em face de sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Coordenador da Central de Serviços Funerários de Criciúma, pelo Presidente da Associação Feminina de Assistência Social - AFASC e Município de Criciúma, que denegou a segurança pretendida (evento 59 dos autos de origem).
Foram opostos embargos de declaração pela impetrante (evento 68 dos autos de origem), os quais foram rejeitados pelo sentenciante (evento 70 dos autos de origem).
Desta decisão, a empresa impetrante opôs novamente embargos de declaração (evento 75 dos autos de origem), tendo o juízo a quo entendido que a peça se tratava de recurso de apelação e determinado a retificação junto ao SAJ (evento 77 dos autos de origem).
Ato contínuo, houve a apresentação de novos aclaratórios pela impetrante (evento 82 dos autos de origem), os quais foram rejeitados novamente (evento 84 dos autos de origem).
Irresignada, a parte impetrante sustentou, em suas razões, que, embora a Lei Complementar Municipal n. 159/15 estabeleça sistema de rodízio na prestação dos serviços funerários, ela é omissa "no que tange a possibilidade destas empresas atenderem a serviços póstumos quando espontaneamente forem procuradas por consumidores enlutados, que elegeram certa e determinada funerária para a realização dos serviços póstumos". Argumentou, assim, que a legislação municipal não veda essa prática, sendo que o único requisito exigido no sistema de rodízio é que o óbito tenha passado pela Central de Serviços Funerários, consoante estabelece o art. 9º, caput.
Afirmou que ser impedida de atender os consumidores que a procuram viola o princípio do livre exercício da atividade econômica previsto no art. 5º, inciso XIII, e art. 170, inciso IV e V, e § único, ambos da CF/88. Também ressaltou que o art. 6º do CDC permite que o consumidor escolha o prestador de serviços ou fornecedor de produtos, sendo ilegal proceder de maneira diferente.
Alegou também que a sentença guerreada "não atendeu ao comando do inciso IV, do parágrafo 1º, do Art. 489, do CPC e, também, não observou a exegese contida no disposto no parágrafo 2º, do Art. 489, do mesmo CPC", na medida em que se limitou a colacionar trecho do parecer ministerial, sem enfrentar os dispositivos legais mencionados.
Ao final, pleiteou pela reforma da decisão para "declarar a nulidade da mesma, restabelecendo a "segurança" deferida initio litis, declarando a existência de direito líquido e certo do ora recorrente para a prestação dos serviços póstumos a quem dele necessitar, dentro e fora do sistema de rodízio implantada pela lei municipal 159/15, dando provimento ao recurso para julgar procedente o mandamus" (evento 90 dos autos de origem).
Associação Feminina de Assistência Social de Criciúma - AFASC apresentou contrarrazões ao evento 97 dos autos de origem.
Em seguida, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Procurador Américo Bigaton, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para declarar a nulidade da penalidade aplicada (evento 5 dos autos recursais).
O Exmo. Des. Ronei Danieli determinou a remessa dos autos a este Relator diante da existência de prevenção pelo julgamento da Tutela Cautelar Antecedente n. 4029730-81.2019.8.24.0000 (evento 7 dos autos recursais).
É o relatório essencial.
VOTO
1. De início, registra-se que a sentença denegatória da ordem em mandado de segurança não está sujeita ao reexame obrigatório, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/09.
2. O voto, antecipe-se, é pelo provimento do recurso.
3. Segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/09: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
O direito líquido e certo é, portanto, aquele expresso na norma jurídica e que vem acompanhado de todos os requisitos necessários ao seu reconhecimento e exercício no ato da impetração, mediante prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos, justamente porque no mandado de segurança não há instrução probatória.
A discussão no presente feito está relacionada à (i)legalidade na prestação de serviços funerários fora do sistema de rodízio estabelecido pela Lei Municipal n. 159/15, quando há a procura voluntária do consumidor enlutado.
Da análise do ato coator, extrai-se que a impetrante foi penalizada pelos seguintes fundamentos:
"Em 09 de dezembro de 2018, a Funerária Santa Terezinha estava impossibilitada de atender o rodízio de plantões particulares, devido a mesma já ter efetuado 2 pulos, conforme acordo firmado entre TODAS as permissionárias. Sendo assim, a Funerária Santa Terezinha fica vetada da participação das 2 rodadas seguintes ao atendimento do dia 09/12/2018" (evento 1, "informação 4", fl. 3, dos autos de origem).
Sobre o procedimento adotado pelo Município de Criciúma, extrai-se do art. 4º, § 8º, da Lei Complementar n. 159/15 que "a prestação dos serviços funerários adotará obrigatoriamente o sistema de rodízio, o qual será designado um óbito para cada permissionária" (redação vigente à época dos fatos).
Segundo o parecer da assessoria jurídica municipal, o ente público adotou o dito sistema de rodízio na prestação dos serviços funerários visando a "proteção das famílias que já se encontram em um momento de fragilidade contra uma situação de disputa entre empresas pela captação de clientela de maior porte financeiro, disputa essa que, por vezes, acaba se transformando em uma 'briga de abutres', chegando a envolver esquemas de cooptação e favorecimento com hospitais e órgãos de verificação de óbito. As próprias funerárias beneficiam-se com o sistema de rodízio, vez que não mais precisam se preocupar com as práticas realizadas pelas demais licitantes e podem focar-se tão somente nos serviços que ofertam, sendo que reclamações frente aos serviços prestados e denúncias são apuradas pelos entes municipais concedentes" (evento 48, "informação 46", fl. 3, dos autos de origem).
Assim, para viabilizar o funcionamento do sistema especial, a mencionada lei complementar definiu que a organização dos óbitos ocorridos em âmbito municipal seria realizada pela Central de Serviços Funerários, a qual possui as seguintes funções:
"Art.10. Fica mantida a Central de Serviços Funerários no Município de Criciúma. Parágrafo Único. O Executivo Municipal designará servidores públicos municipais e equipamentos de infraestrutura para o...
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