Acórdão Nº 0300123-17.2019.8.24.0065 do Terceira Câmara de Direito Público, 08-11-2022
| Número do processo | 0300123-17.2019.8.24.0065 |
| Data | 08 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0300123-17.2019.8.24.0065/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300123-17.2019.8.24.0065/SC
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: JOEL PRESTES (AUTOR) ADVOGADO: KIRK LAUSCHNER (OAB SC025096) APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO CEDRO/SC (RÉU) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Joel Prestes ajuizou "Ação Trabalhista" contra Município de São José do Cedro aduzindo, em síntese, que é servidor público, ocupante do cargo de pedreiro, desde 08.01.2015. Narrou que no final do ano de 2016, iniciou o labor como vigia noturno e assim permaneceu até abril/maio de 2017, sem registro na sua ficha funcional. Relatou que no desempenho dessa função, permanecia nas dependências da garagem municipal e a ronda não era armada. Mencionou que não lhe foram pagas as verbas devidas no período, posto que não recebeu o adicional noturno. Sustentou ainda, que vem sofrendo assédio moral no trabalho, por parte do seu superior imediato. Esclareceu que além de ter sido humilhado publicamente em várias ocasiões, enquanto ocupante de função comissionada, foi obrigado a pagar 3% (três por cento) do seu vencimento, para o "caixa de campanha" do partido. Destacou que sua ficha funcional não possui qualquer tipo de ressalva e que a qualidade dos seus serviços, nunca fora questionada. Ao final, requereu a condenação do Réu ao pagamento de adicional noturno, no período em que trabalhou na função de vigia; de indenização por desvio de função, da diferença entre a remuneração dos cargos, bem como de indenização por danos morais. Postulou a concessão da gratuidade da justiça e juntou documentos (evento 1, EP1G).
Intimado para comprovar a hipossuficiência financeira (evento 2, EP1G), o Autor carreou documentos (evento 5, EP1G).
A gratuidade da justiça foi deferida (evento 1, EP1G).
Citado, o Réu apresentou contestação com documentos (evento 15, EP1G). Alegou que no período de novembro/dezembro de 2016 a abril/maio de 2017 "a Secretaria Municipal de Transportes e Obras estava migrando para o atual espaço que hoje ocupa". Relatou que "esta nova instalação, quando ainda não cercada, constava apenas com sistema de alarmes da empresa inviolável". Explicou que como na localidade já estavam sendo estocados materiais e maquinários, "a administração municipal solicitou aos funcionários qual destes teria interesse de ficar nas dependências por questões de segurança dos equipamentos que lá estavam" Disse que "na ocasião, o autor se pôs à disposição mediante compensação de horários, atuando, em regime de revezamento com mais dois obreiros". Asseverou que o Autor, além de não ter atuado durante todo o interregno apontado em exordial, falhou em comprovar quais os dias esteve à disposição e em horário extra-expediente. No tocante ao assédio, sustentou que "os supostos xingamentos direcionados ao autor não se lastram em qualquer evidência concreta, podendo, inclusive, ser fruto de meros devaneios". Quanto ao desconto para financiamento de campanha, sustentou que "tal denúncia já fora apurada pelo Parquet, por ocasião da instauração do Inquérito Civil n. 06.2016.00002310-0", o qual fora arquivado por ausência de prova. Ao final, requereu a improcedência dos pleitos.
Houve réplica (evento 19, EP1G).
Em seguida, o Autor protocolizou pedido incidental de tutela de urgência. Narrou que o Prefeito Municipal após o ajuizamento da presente ação, mais precisamente no dia 11.06.2019, determinou a realização de um trabalho que não se deu a contento e gerou o PAD no 53/2019, tendo sido afastado de suas atividades. Afirmou que o PAD, instaurado por meio da Portaria n. 397/2019, de 24 de junho de 2019, está eivado de ilegalidade, a ensejar o controle jurisdicional, tendo em vista o cerceamento de defesa e desrespeito ao contraditório e à ampla defesa. Em vista do exposto, requereu a antecipação da tutela, para: determinar que a audiência administrativa marcada para dia 22.08.2019 não se realize; declarar nulo o processo administrativo no 53/2019; determinar o seu retorno as atividades; declarar nula a portaria no 397/19, determinando a criação de nova comissão de investigação (evento 20, EP1G).
O pedido foi indeferido (evento 29, EP1G).
Desta decisão, o Autor interpôs agravo de instrumento, cujo pleito de antecipação da tutela recursal foi indeferido (evento 35, EP1G).
Intimados para esclarecer eventual interesse na produção de provas (evento 37, EP1G), o Autor requereu a intimação do Ente Público, para acostar cópia da ficha funcional, portarias e demais atos regulamentares referentes a sua pessoa, bem como a oitiva de testemunhas (evento 42, EP1G). O Réu, por sua vez, postulou a oitiva de testemunha (evento 43, EP1G).
Intimado (evento 46, EP1G), o Réu carreou cópia da ficha funcional do Autor (evento 51, EP1G).
Designada audiência, foram ouvidas testemunhas (evento 158, EP1G).
As partes apresentaram alegações finais por memoriais (eventos 162 e 165, EP1G).
Sobreveio sentença (evento 172, EP1G), nos seguintes termos:
[...] Ergo, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pelo, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Por força da sucumbência, CONDENO o Autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados, a teor do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade, entrementes, resta SUSPENSA, uma vez que beneficiário da gratuidade.
DISPENSADA a remessa necessária (art. 496, inciso I, do CPC).
PUBLIQUE-SE, REGISTRE-SE. INTIME-SE. [...]. (grifos no original)
Irresignado, o Autor interpôs apelação (evento 176, EP1G). Reitera fazer jus à concessão do adicional noturno, ao argumento de que não se voluntariou para o desempenho de função diversa, apenas não discordou da determinação, por receio de sofrer represálias em âmbito administrativo, o que inclusive aconteceu, depois da propositura desta demanda. Refere que diferente do constante na sentença, houve pedido de pagamento das diferenças entre os cargos. No mais, repisa que "sofreu humilhação pública e um processo administrativo, tudo em razão de assédio moral por ter denunciado a prática de cobrança de valores para 'caixinha' da administração", de modo que faz jus à indenização por assédio moral.
Com contrarrazões (evento 181, EP1G), os autos ascenderam a esta Corte.
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exma. Sra. Dra. Eliana Volcatou Nunes, pela desnecessidade de intervenção (evento 14, EP1G).
Este é o relatório.
VOTO
1. Da admissibilidade
Inicialmente, consigno que a decisão recorrida foi publicada quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, devendo este regramento ser utilizado para análise do recebimento da apelação.
No mais, presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
2. Do recurso
Trata-se de apelação cível interposta por João Prestes em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na "Ação Trabalhista", por si deflagrada contra o Município de São José do Cedro.
2.1 Do desvio de função
Alega o Apelante/Autor que, diferente do constante na sentença, houve expresso pedido de pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de pedreiro e vigia noturno.
Com efeito, constou da inicial (evento 1, petição inicial 1, EP1G):
[...] 3 - caso o vencimento do vigia seja superior ao vencimento do cargo ocupado pelo autor, requer a condenação a pagar indenização no valor da diferença entre a remuneração dos cargos no período laborado; [...]
Pois bem.
Ainda que houvesse o reconhecimento de eventual atuação em cargos distintos (atentando-se que o Réu aduziu a voluntariedade, eventualidade, compensação e revezamento), o fato é que nenhum documento acerca da discrepância de vencimentos existentes entre os cargos foi carreado aos autos, ônus que competia ao Autor, a teor do artigo 373, I, do CPC/2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Nesse sentido:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR DE PEDREIRO. DESVIO DE FUNÇÃO. PEDIDO DE PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS NO VALOR REFERENTE À ATIVIDADE DE SERVENTE BRAÇAL. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 100/1995 QUE ATRIBUIU A MESMA REMUNERAÇÃO AOS DOIS CARGOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISCREPÂNCIA ENTRE OS VENCIMENTOS. ÔNUS DO REQUERENTE. APELO DESPROVIDO. NÃO FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 7 DO STJ. (TJSC, Apelação Cível n. 0154107-37.2015.8.24.0000, Primeira Câmara de Direito Público, Rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. Data do julgamento: 22.05.2018) (g.n.)
Destarte, rejeita-se a postulação.
2.2 Do adicional noturno
Reitera o Apelante/Autor fazer jus à concessão do adicional noturno, ao argumento de que não se voluntariou para o desempenho de função diversa, apenas não discordou da determinação, por receio de sofrer represálias em âmbito administrativo, o que inclusive aconteceu, depois da propositura desta demanda
Todavia, sem razão.
As assertivas do Apelante/Autor quanto ao ponto, além de genéricas - já que não há indicação das datas em que o serviço tenha sido prestado (sequer por amostragem) - também não possuem comprovação documental e a prova exclusivamente testemunhal, conforme assente na jurisprudência desta Corte, não é aceita para tal fim.
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE QUILOMBRO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE VIGILANTE EM ESCOLA MUNICIPAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PEDIDO RECURSAL DE CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS REALIZADAS E NÃO REMUNERADAS, ASSIM COMO DE ADICIONAL NOTURNO. DESPROVIMENTO. PARTE AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO EM RELAÇÃO AOS PONTOS. PROVA TESTEMUNHAL DE PESSOAS ESTRANHAS AO QUADRO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA LOCAL QUE POUCO AUXILIOU ACERCA...
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: JOEL PRESTES (AUTOR) ADVOGADO: KIRK LAUSCHNER (OAB SC025096) APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO CEDRO/SC (RÉU) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Joel Prestes ajuizou "Ação Trabalhista" contra Município de São José do Cedro aduzindo, em síntese, que é servidor público, ocupante do cargo de pedreiro, desde 08.01.2015. Narrou que no final do ano de 2016, iniciou o labor como vigia noturno e assim permaneceu até abril/maio de 2017, sem registro na sua ficha funcional. Relatou que no desempenho dessa função, permanecia nas dependências da garagem municipal e a ronda não era armada. Mencionou que não lhe foram pagas as verbas devidas no período, posto que não recebeu o adicional noturno. Sustentou ainda, que vem sofrendo assédio moral no trabalho, por parte do seu superior imediato. Esclareceu que além de ter sido humilhado publicamente em várias ocasiões, enquanto ocupante de função comissionada, foi obrigado a pagar 3% (três por cento) do seu vencimento, para o "caixa de campanha" do partido. Destacou que sua ficha funcional não possui qualquer tipo de ressalva e que a qualidade dos seus serviços, nunca fora questionada. Ao final, requereu a condenação do Réu ao pagamento de adicional noturno, no período em que trabalhou na função de vigia; de indenização por desvio de função, da diferença entre a remuneração dos cargos, bem como de indenização por danos morais. Postulou a concessão da gratuidade da justiça e juntou documentos (evento 1, EP1G).
Intimado para comprovar a hipossuficiência financeira (evento 2, EP1G), o Autor carreou documentos (evento 5, EP1G).
A gratuidade da justiça foi deferida (evento 1, EP1G).
Citado, o Réu apresentou contestação com documentos (evento 15, EP1G). Alegou que no período de novembro/dezembro de 2016 a abril/maio de 2017 "a Secretaria Municipal de Transportes e Obras estava migrando para o atual espaço que hoje ocupa". Relatou que "esta nova instalação, quando ainda não cercada, constava apenas com sistema de alarmes da empresa inviolável". Explicou que como na localidade já estavam sendo estocados materiais e maquinários, "a administração municipal solicitou aos funcionários qual destes teria interesse de ficar nas dependências por questões de segurança dos equipamentos que lá estavam" Disse que "na ocasião, o autor se pôs à disposição mediante compensação de horários, atuando, em regime de revezamento com mais dois obreiros". Asseverou que o Autor, além de não ter atuado durante todo o interregno apontado em exordial, falhou em comprovar quais os dias esteve à disposição e em horário extra-expediente. No tocante ao assédio, sustentou que "os supostos xingamentos direcionados ao autor não se lastram em qualquer evidência concreta, podendo, inclusive, ser fruto de meros devaneios". Quanto ao desconto para financiamento de campanha, sustentou que "tal denúncia já fora apurada pelo Parquet, por ocasião da instauração do Inquérito Civil n. 06.2016.00002310-0", o qual fora arquivado por ausência de prova. Ao final, requereu a improcedência dos pleitos.
Houve réplica (evento 19, EP1G).
Em seguida, o Autor protocolizou pedido incidental de tutela de urgência. Narrou que o Prefeito Municipal após o ajuizamento da presente ação, mais precisamente no dia 11.06.2019, determinou a realização de um trabalho que não se deu a contento e gerou o PAD no 53/2019, tendo sido afastado de suas atividades. Afirmou que o PAD, instaurado por meio da Portaria n. 397/2019, de 24 de junho de 2019, está eivado de ilegalidade, a ensejar o controle jurisdicional, tendo em vista o cerceamento de defesa e desrespeito ao contraditório e à ampla defesa. Em vista do exposto, requereu a antecipação da tutela, para: determinar que a audiência administrativa marcada para dia 22.08.2019 não se realize; declarar nulo o processo administrativo no 53/2019; determinar o seu retorno as atividades; declarar nula a portaria no 397/19, determinando a criação de nova comissão de investigação (evento 20, EP1G).
O pedido foi indeferido (evento 29, EP1G).
Desta decisão, o Autor interpôs agravo de instrumento, cujo pleito de antecipação da tutela recursal foi indeferido (evento 35, EP1G).
Intimados para esclarecer eventual interesse na produção de provas (evento 37, EP1G), o Autor requereu a intimação do Ente Público, para acostar cópia da ficha funcional, portarias e demais atos regulamentares referentes a sua pessoa, bem como a oitiva de testemunhas (evento 42, EP1G). O Réu, por sua vez, postulou a oitiva de testemunha (evento 43, EP1G).
Intimado (evento 46, EP1G), o Réu carreou cópia da ficha funcional do Autor (evento 51, EP1G).
Designada audiência, foram ouvidas testemunhas (evento 158, EP1G).
As partes apresentaram alegações finais por memoriais (eventos 162 e 165, EP1G).
Sobreveio sentença (evento 172, EP1G), nos seguintes termos:
[...] Ergo, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pelo, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Por força da sucumbência, CONDENO o Autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados, a teor do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade, entrementes, resta SUSPENSA, uma vez que beneficiário da gratuidade.
DISPENSADA a remessa necessária (art. 496, inciso I, do CPC).
PUBLIQUE-SE, REGISTRE-SE. INTIME-SE. [...]. (grifos no original)
Irresignado, o Autor interpôs apelação (evento 176, EP1G). Reitera fazer jus à concessão do adicional noturno, ao argumento de que não se voluntariou para o desempenho de função diversa, apenas não discordou da determinação, por receio de sofrer represálias em âmbito administrativo, o que inclusive aconteceu, depois da propositura desta demanda. Refere que diferente do constante na sentença, houve pedido de pagamento das diferenças entre os cargos. No mais, repisa que "sofreu humilhação pública e um processo administrativo, tudo em razão de assédio moral por ter denunciado a prática de cobrança de valores para 'caixinha' da administração", de modo que faz jus à indenização por assédio moral.
Com contrarrazões (evento 181, EP1G), os autos ascenderam a esta Corte.
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça a Exma. Sra. Dra. Eliana Volcatou Nunes, pela desnecessidade de intervenção (evento 14, EP1G).
Este é o relatório.
VOTO
1. Da admissibilidade
Inicialmente, consigno que a decisão recorrida foi publicada quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, devendo este regramento ser utilizado para análise do recebimento da apelação.
No mais, presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
2. Do recurso
Trata-se de apelação cível interposta por João Prestes em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na "Ação Trabalhista", por si deflagrada contra o Município de São José do Cedro.
2.1 Do desvio de função
Alega o Apelante/Autor que, diferente do constante na sentença, houve expresso pedido de pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de pedreiro e vigia noturno.
Com efeito, constou da inicial (evento 1, petição inicial 1, EP1G):
[...] 3 - caso o vencimento do vigia seja superior ao vencimento do cargo ocupado pelo autor, requer a condenação a pagar indenização no valor da diferença entre a remuneração dos cargos no período laborado; [...]
Pois bem.
Ainda que houvesse o reconhecimento de eventual atuação em cargos distintos (atentando-se que o Réu aduziu a voluntariedade, eventualidade, compensação e revezamento), o fato é que nenhum documento acerca da discrepância de vencimentos existentes entre os cargos foi carreado aos autos, ônus que competia ao Autor, a teor do artigo 373, I, do CPC/2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Nesse sentido:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR DE PEDREIRO. DESVIO DE FUNÇÃO. PEDIDO DE PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS NO VALOR REFERENTE À ATIVIDADE DE SERVENTE BRAÇAL. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 100/1995 QUE ATRIBUIU A MESMA REMUNERAÇÃO AOS DOIS CARGOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISCREPÂNCIA ENTRE OS VENCIMENTOS. ÔNUS DO REQUERENTE. APELO DESPROVIDO. NÃO FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 7 DO STJ. (TJSC, Apelação Cível n. 0154107-37.2015.8.24.0000, Primeira Câmara de Direito Público, Rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. Data do julgamento: 22.05.2018) (g.n.)
Destarte, rejeita-se a postulação.
2.2 Do adicional noturno
Reitera o Apelante/Autor fazer jus à concessão do adicional noturno, ao argumento de que não se voluntariou para o desempenho de função diversa, apenas não discordou da determinação, por receio de sofrer represálias em âmbito administrativo, o que inclusive aconteceu, depois da propositura desta demanda
Todavia, sem razão.
As assertivas do Apelante/Autor quanto ao ponto, além de genéricas - já que não há indicação das datas em que o serviço tenha sido prestado (sequer por amostragem) - também não possuem comprovação documental e a prova exclusivamente testemunhal, conforme assente na jurisprudência desta Corte, não é aceita para tal fim.
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE QUILOMBRO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE VIGILANTE EM ESCOLA MUNICIPAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PEDIDO RECURSAL DE CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS REALIZADAS E NÃO REMUNERADAS, ASSIM COMO DE ADICIONAL NOTURNO. DESPROVIMENTO. PARTE AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO EM RELAÇÃO AOS PONTOS. PROVA TESTEMUNHAL DE PESSOAS ESTRANHAS AO QUADRO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA LOCAL QUE POUCO AUXILIOU ACERCA...
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