Acórdão Nº 0300340-26.2018.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 12-03-2020
| Número do processo | 0300340-26.2018.8.24.0023 |
| Data | 12 Março 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0300340-26.2018.8.24.0023, da Capital
Relator: Desembargador Artur Jenichen Filho
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO ANTE A AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INSUBSISTÊNCIA. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF QUE NÃO VINCULA AUTOMATICAMENTE A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. RESISTÊNCIA DE TODOS OS MUNICÍPIOS RÉUS, QUE CONTESTARAM O FEITO. NECESSIDADE E UTILIDADE DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INEQUÍVOCO INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA CASSADA. CAUSA MADURA (ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC/2015). PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO A EMITIR, DE MODO DEFINITIVO, NOTAS FISCAIS SEM A INCIDÊNCIA DE ISS NOS MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EMPREGADOS NOS SERVIÇOS DOS ITENS 7.02 E 7.05 DO ANEXO DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003. PROCEDÊNCIA. PRECEDENTES.
"I. A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil. 'II. Na forma da jurisprudência, "'Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo regimental desprovido' [...] (AgRg no AREsp 664.012/RJ, rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 10-3-2016). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4027471-84.2017.8.24.0000, da Capital, Rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 25.9.2018).
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0300340-26.2018.8.24.0023, da Comarca da Capital 3ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Propav Projetos e Construções Ltda - Me e Apelado Município de Florianópolis e outros.
A Quinta Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, a fim de cassar a sentença de origem e, com fundamento no art. 1.013, § 3º, I, do CPC/2015, julgar procedentes os pedidos formulados pela empresa autora, reconhecendo-se o direito desta a emitir, junto aos municípios réus e em caráter definitivo, notas fiscais sem a incidência de cálculo do ISS nas mercadorias/materiais de construção empregados nos serviços dos itens 7.02 e 7.05 da lista contida no anexo da Lei Complementar n. 116/2003. Como consequência, ficam invertidos os ônus sucumbenciais, com a condenação dos municípios réus ao pagamento de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) em favor da autora a título de honorários advocatícios, observada a isenção dos entes quanto ao pagamento das custas.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Des. Presidente Hélio do Valle Pereira e Des. Vilson Fontana.
Florianópolis, 12 de março de 2020.
Desembargador Artur Jenichen Filho
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Propav Projetos e Construções Ltda contra sentença, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital nos autos de n. 0300340-26.2018.8.24.0023, cujo relatório fora assim lavrado pelo Douto Juiz Marco Aurélio Ghisi Machado:
PROPAV PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA. ME ajuizou AÇÃO ORDINÁRIA contra os MUNICÍPIOS DE FLORIANÓPOLIS, GOVERNADOR CELSO RAMOS, PALHOÇA, SÃO JOSÉ, SANTO AMARO DA IMPERATRIZ, ambos qualificados, aduzindo o autor, em síntese, ser empresa do ramos de pavimentação, drenagem, terraplanagem e construção civil em geral, podendo firmar inúmeros contratos e prestado serviços com os réus, e em todos eles estaria sujeito à incidência do Imposto Sobre Serviço – ISS.
O autos informa que nenhum dos réus vem aplicando a decisão do STF, para dedução dos valores relativos aos materiais empregados nas obras da base de cálculo do ISS.
Assim, pugna o autor, de forma preventiva, para que a decisão do STF surta seus efeitos legais junto às respectivas municipalidades, determinando que os réus aceitem a emissão de Notas Fiscais já sem a incidência do ISS sobre os materiais empregados nas obras.
Tutela antecipada indeferida.
O réu Município de Florianópolis apresentou resposta, aduzindo as preliminares de ilegitimidade ativa ad causam e prescrição, no mérito afirmou a correção da cobrança efetuada, pugnando pela improcedência do pedido.
O réu Município de São José apresentou resposta, aduzindo a correção da cobrança efetuada, pugnando pela improcedência do pedido.
O réu Município de Biguaçu apresentou resposta, aduzindo a correção da cobrança efetuada, pugnando pela improcedência do pedido.
O réu Município de Palhoça apresentou resposta, aduzindo a correção da cobrança efetuada, pugnando pela improcedência do pedido.
O réu Município de Santo Amaro da Imperatriz apresentou resposta, aduzindo a falta de interesse de agir, ilegitimidade passiva e correção da cobrança efetuada, pugnando pela improcedência do pedido.
O réu Município de Governador Celso Ramos apresentou resposta, aduzindo a correção da cobrança efetuada, pugnando pela improcedência do pedido.
O autor apresentou réplica, reafirmando o exposto na exordial.
O Ministério Público não observou interesse no processo.
O dispositivo desta sentença fora assim redigido:
Diante disso, constatada a falta de interesse de agir do autor, posto que desnecessário o ajuizamento deste feito para dar efetividade à decisão e declarar direito já declarado pelo Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial nº 603497/MG, decidido sob o rito dos recursos repetitivos, JULGA-SE EXTINTO o processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor dos requeridos, os quais fixo em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) para cada réu, na forma do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil.
Dispensado o reexame necessário (Código de Processo Civl, art. 496).
Inconformada, a autora apelou (fl. 283-302), aduzindo, basicamente, que, apesar da decisão do STF, os Municípios ora apelados continuam se manifestando contrárias à possibilidade de dedução dos valores dos materiais empregados na construção da base de cálculo do ISS, o que demonstraria a necessidade de ajuizamento da demanda para equalizar a situação, motivo pelo qual não haveria que se falar em ausência de interesse de agir.
No mérito, defende a não incidência de ISSQN sobre o valor das mercadorias fornecidas na prestação dos serviços 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, fazendo referência ao julgamento da matéria em sede de repercussão geral pelo STF, bem como a julgados de outros tribunais pátrios e desta Corte.
Com isso, pede a reforma da sentença a fim de que, comprovado o interesse de agir, sejam julgados totalmente procedentes os pedidos da inicial, reconhecendo-se o seu direito à emissão definitiva de notas fiscais sem a incidência de ISSQN sobre as mercadorias/material de construção fornecidas, quando da prestação dos serviços de engenharia por si prestados, para todos os serviços constantes dos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços do anexo da Lei Complementar n. 116/203.
Contrarrazões do Município de Florianópolis às fl. 428-430.
Contrarrazões do Município de Palhoça às fl. 431-434.
Contrarrazões do Município de Santo Amaro da Imperatriz às fl. 435-443.
Contrarrazões do Município de São José às fl. 444-447.
Contrarrazões do Município de Governador Celso Ramos às fl. 448-450.
Contrarrazões do Município de Biguaçu às fl. 451-453.
Manifestou-se pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Basílio Elias de Caro, sem interesse no feito.
Na sequência, os autos vieram conclusos.
Este é o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Sem maiores delongas, adianto que razão assiste ao...
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