Acórdão Nº 0300452-65.2014.8.24.0045 do Terceira Câmara de Direito Público, 05-07-2022
| Número do processo | 0300452-65.2014.8.24.0045 |
| Data | 05 Julho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0300452-65.2014.8.24.0045/SC
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: MUNICÍPIO DE PALHOÇA/SC (RÉU) APELADO: MARCIA REGINA DA CONCEICAO (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se Recurso de Apelação interposto pelo Município de Palhoça contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos da Comarca de Palhoça, nos autos da "Ação Declaratória c/c Pedido de Cobrança" n. 0300452-65.2014.8.24.0045, ajuizada por Márcia Regina da Conceição, que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, condenando a municipalidade a implementar, em favor da Acionante, o adicional de insalubridade na base de 40% (quarenta por cento), além do pagamento das parcelas vencidas e honorários periciais e advocatícios (Evento 105, Eproc/PG).
Em suas razões, defende a reforma da sentença ao argumento de que a Apelada "adicional de insalubridade não é direito social absoluto do servidor, haja vista achar-se fora do rol das garantias dos ocupantes de cargos públicos", competindo ao "ente estatal a quem o servidor está vinculado estabelecer as diretrizes para percepção". Assevera que é inaplicável a legislação trabalhista o caso por se tratar de situação abarcada pelo regime jurídico estatutário. Assevera que embora tenham concordado que as atribuições da autora, dentre outras, engloba "a limpeza de banheiro de uma escola e a respectiva coleta desse lixo", a perícia judicial foi "inócua" já que não foi acolhida pelo Magistrado sentenciante. Insurge-se, também, quanto ao termo inicial da condenação por considerar que "deve ser a data da conclusão da perícia que a positivar, na espécie, 08.02.2019, pois somente ali haveria prova de que o servidor estaria em contato com agentes biológicos prejudiciais à saúde", não devendo retroagir ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da demanda (Evento 111, Eproc/PG).
As contrarrazões forma acostadas pela Apelada (Evento 115, Eproc/PG).
O Ministério Público deixou de se manifestar quanto ao mérito recursal (Evento 8, Eproc/SG).
Vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade.
A Apelada é beneficiária da justiça gratuita e o Município é isento do pagamento de custas processuais, portanto, resta dispensado o recolhimento de preparo (Evento 3, Eproc/PG).
No mais, o Apelo é tempestivo, adequado e preenche os requisitos de admissibilidade, razão porque comporta conhecimento.
2. Mérito.
O Município de Palhoça considera que o Magistrado sentenciante laborou em equívoco quando condenou-o ao pagamento de adicional de insalubridade, retroativo a 05 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação, com reflexos em férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário em favor da Autora, que deverá ser implementado "no patamar de 40% do valor do menor vencimento pago pelo Executivo municipal a cargo de provimento efetivo, nos termos do art. 65, III, da Lei Municipal n. 991/2000" no que tange ao período compreendido de 04/02/2009 e 31/12/2010, e, a partir de 01/01/2011 "enquanto a autora permanecer trabalhando nas condições ilustradas na perícia, o adicional deverá ser implementado no patamar de 40% do valor inicial pago à carreira da autora, em respeito ao disposto no art. 134, §1º da Lei Municipal 96/2010". Afirma que o Magistrado aplicou a legislação trabalhista ao caso concreto, especificamente a Súmula n. 448, item II, do TST, ao invés de aplicar a legislação municipal pertinente, o que é indevido por se tratar de servidor vinculado ao regime jurídico estatutário (Evento 139, Eproc/PG).
Quanto ao direito reclamado, tenho que o adicional de insalubridade é direito social dos trabalhadores e está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal (CF): "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
Entretanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que aqueles submetidos ao regime estatutário não fazem jus ao pagamento de adicional de insalubridade por mera analogia às normas celetistas, sendo imprescindível a existência de lei específica sobre a matéria.
É que a Emenda Constitucional n. 19/98, que incluiu o §3º ao art. 39 da Carta Magna, deixou de aplicar "aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir", restando excluído o inciso XXIII do art. 7º, se abstendo de estender a benesse ao servidor estatutário.
Deste modo, "A partir da Emenda Constitucional n. 19/1998, esse benefício deixou de ser estendido aos servidores públicos, sendo excluído do art. 39, § 3º, da CF. Isso não significa, por outro lado, que a rubrica não possa ser conferida pelo ente federado aos seus servidores, mas que dependerá de legislação específica que preveja o benefício" (TJSC, Apelação n. 0300909-15.2014.8.24.0040, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 12-05-2022, extraído do corpo do acórdão, com destaques adicionados).
Seguindo o entendimento, concluiu ainda a nobre Desembargadora Relatora do precedente apontado acima, que "O adicional de insalubridade pode ser concedido ao servidor público desde que haja regulamentação específica do respectivo ente público competente prevendo o pagamento da rubrica. [...] A Lei Complementar n. 217/2010 do Município de Laguna não prevê tal direito aos contratados temporariamente; já a Lei federal n. 11.350/2006 passou a regulamentar tal rubrica aos agentes comunitários de saúde a partir de 2016, por meio da Lei n. 13.342." (TJSC, Apelação n. 0300909-15.2014.8.24.0040, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 12-05-2022, destaquei).
A sentença de procedência consignou que "no Município de Palhoça, existe legislação que possibilita o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade" (Evento 105, Eproc/PG).
Portanto, destaco o que dispõe a Lei Complementar Municipal n. 991/2000, sobre o adicional de insalubridade:
Art. 63 - os adicionais, acréscimos ao vencimento do servidor são:
I - permanentes:
a) por tempo de serviço;
II - transitórios:
a) pelo exercício de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas. [...]
Art. 65 - O adicional devido aos servidores...
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: MUNICÍPIO DE PALHOÇA/SC (RÉU) APELADO: MARCIA REGINA DA CONCEICAO (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se Recurso de Apelação interposto pelo Município de Palhoça contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos da Comarca de Palhoça, nos autos da "Ação Declaratória c/c Pedido de Cobrança" n. 0300452-65.2014.8.24.0045, ajuizada por Márcia Regina da Conceição, que julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais, condenando a municipalidade a implementar, em favor da Acionante, o adicional de insalubridade na base de 40% (quarenta por cento), além do pagamento das parcelas vencidas e honorários periciais e advocatícios (Evento 105, Eproc/PG).
Em suas razões, defende a reforma da sentença ao argumento de que a Apelada "adicional de insalubridade não é direito social absoluto do servidor, haja vista achar-se fora do rol das garantias dos ocupantes de cargos públicos", competindo ao "ente estatal a quem o servidor está vinculado estabelecer as diretrizes para percepção". Assevera que é inaplicável a legislação trabalhista o caso por se tratar de situação abarcada pelo regime jurídico estatutário. Assevera que embora tenham concordado que as atribuições da autora, dentre outras, engloba "a limpeza de banheiro de uma escola e a respectiva coleta desse lixo", a perícia judicial foi "inócua" já que não foi acolhida pelo Magistrado sentenciante. Insurge-se, também, quanto ao termo inicial da condenação por considerar que "deve ser a data da conclusão da perícia que a positivar, na espécie, 08.02.2019, pois somente ali haveria prova de que o servidor estaria em contato com agentes biológicos prejudiciais à saúde", não devendo retroagir ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da demanda (Evento 111, Eproc/PG).
As contrarrazões forma acostadas pela Apelada (Evento 115, Eproc/PG).
O Ministério Público deixou de se manifestar quanto ao mérito recursal (Evento 8, Eproc/SG).
Vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade.
A Apelada é beneficiária da justiça gratuita e o Município é isento do pagamento de custas processuais, portanto, resta dispensado o recolhimento de preparo (Evento 3, Eproc/PG).
No mais, o Apelo é tempestivo, adequado e preenche os requisitos de admissibilidade, razão porque comporta conhecimento.
2. Mérito.
O Município de Palhoça considera que o Magistrado sentenciante laborou em equívoco quando condenou-o ao pagamento de adicional de insalubridade, retroativo a 05 (cinco) anos a contar do ajuizamento da ação, com reflexos em férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário em favor da Autora, que deverá ser implementado "no patamar de 40% do valor do menor vencimento pago pelo Executivo municipal a cargo de provimento efetivo, nos termos do art. 65, III, da Lei Municipal n. 991/2000" no que tange ao período compreendido de 04/02/2009 e 31/12/2010, e, a partir de 01/01/2011 "enquanto a autora permanecer trabalhando nas condições ilustradas na perícia, o adicional deverá ser implementado no patamar de 40% do valor inicial pago à carreira da autora, em respeito ao disposto no art. 134, §1º da Lei Municipal 96/2010". Afirma que o Magistrado aplicou a legislação trabalhista ao caso concreto, especificamente a Súmula n. 448, item II, do TST, ao invés de aplicar a legislação municipal pertinente, o que é indevido por se tratar de servidor vinculado ao regime jurídico estatutário (Evento 139, Eproc/PG).
Quanto ao direito reclamado, tenho que o adicional de insalubridade é direito social dos trabalhadores e está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal (CF): "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
Entretanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é de que aqueles submetidos ao regime estatutário não fazem jus ao pagamento de adicional de insalubridade por mera analogia às normas celetistas, sendo imprescindível a existência de lei específica sobre a matéria.
É que a Emenda Constitucional n. 19/98, que incluiu o §3º ao art. 39 da Carta Magna, deixou de aplicar "aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir", restando excluído o inciso XXIII do art. 7º, se abstendo de estender a benesse ao servidor estatutário.
Deste modo, "A partir da Emenda Constitucional n. 19/1998, esse benefício deixou de ser estendido aos servidores públicos, sendo excluído do art. 39, § 3º, da CF. Isso não significa, por outro lado, que a rubrica não possa ser conferida pelo ente federado aos seus servidores, mas que dependerá de legislação específica que preveja o benefício" (TJSC, Apelação n. 0300909-15.2014.8.24.0040, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 12-05-2022, extraído do corpo do acórdão, com destaques adicionados).
Seguindo o entendimento, concluiu ainda a nobre Desembargadora Relatora do precedente apontado acima, que "O adicional de insalubridade pode ser concedido ao servidor público desde que haja regulamentação específica do respectivo ente público competente prevendo o pagamento da rubrica. [...] A Lei Complementar n. 217/2010 do Município de Laguna não prevê tal direito aos contratados temporariamente; já a Lei federal n. 11.350/2006 passou a regulamentar tal rubrica aos agentes comunitários de saúde a partir de 2016, por meio da Lei n. 13.342." (TJSC, Apelação n. 0300909-15.2014.8.24.0040, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 12-05-2022, destaquei).
A sentença de procedência consignou que "no Município de Palhoça, existe legislação que possibilita o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade" (Evento 105, Eproc/PG).
Portanto, destaco o que dispõe a Lei Complementar Municipal n. 991/2000, sobre o adicional de insalubridade:
Art. 63 - os adicionais, acréscimos ao vencimento do servidor são:
I - permanentes:
a) por tempo de serviço;
II - transitórios:
a) pelo exercício de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas. [...]
Art. 65 - O adicional devido aos servidores...
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