Acórdão Nº 0300674-28.2018.8.24.0163 do Câmara de Recursos Delegados, 25-01-2023
| Número do processo | 0300674-28.2018.8.24.0163 |
| Data | 25 Janeiro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Câmara de Recursos Delegados |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
AGRAVO INTERNO EM Apelação Nº 0300674-28.2018.8.24.0163/SC
RELATOR: Desembargador GETÚLIO CORRÊA
AGRAVANTE: GRAZIELE CARMELO FLORES DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: CRISTIANO JOSE DA ROSA BERKENBROCK AGRAVADO: MUNICIPIO DE CAPIVARI DE BAIXO (RÉU) INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Graziele Carmelo Flores de Oliveira interpôs o presente agravo interno contra a decisão proferida pela 2ª Vice-Presidência desta Corte que, nos termos do art. 1.030, inciso I, "a", do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso extraordinário, por considerar que o decisum objurgado está em consonância com a posição firmada no bojo do seguinte recurso representativo da controvérsia: RE 837.311/PI, Tema 784/STF, rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09-12-2015 - bem como negou seguimento ao reconhecer a inexistência de repercussão geral relativamente ao Tema 735/STF (evento 59).
Em suas razões recursais, sustentou a agravante, em síntese, que: (a) no recurso extraordinário interposto "a questão ventilada é justamente a incorreta aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784"; (b) "a arbitrariedade e ausência de motivação das contratações realizadas pelo Agravado, durante o prazo de validade do concurso público de Edital nº 002/2016, revelam-se, como já ressaltado, na própria violação do disposto no art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal"; (c) "a prática reiterada de contratações temporárias, visando a preencher vagas temporárias - que se verificam devido à falta de servidores efetivos suficientes - serve apenas para demonstrar que, na verdade, a necessidade é permanente e absolutamente previsível à Administração Pública"; (d) "em que pesem os argumentos lançados no acórdão impugnado, não se considerou e/ou analisou as contratações temporárias como circunstância causadora da preterição da Agravante de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, fato que ensejaria a aplicação da tese fixada no RE 837.311/PI para se reconhecer a convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação"; (e) a despeito do reconhecimento, pela Câmara originária, da preterição que acometeu a agravante, esta julgou em desconformidade com a tese firmada no Tema 784/STF, pois "deixou de declarar a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo de nomeação, ainda que demonstrado o surgimento de novas vagas".
Ao final, pugnou pelo provimento do reclamo, com a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal (evento 69).
Intimada para as contrarrazões, a parte agravada quedou-se inerte (evento 73).
Ato contínuo, os autos vieram conclusos.
É a síntese do essencial
VOTO
1. O recurso é cabível, tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
Superado esse introito, procedo à análise das razões declinadas na presente insurgência recursal, a qual será analisada em tópicos.
2. Tema 784/STF
Em linhas gerais, sustenta a agravante que, ao contrário do que constou na decisão recorrida, o acórdão objeto de recurso extraordinário aplicou incorretamente a tese cristalizada no recurso representativo da controvérsia: RE 837.311/PI, rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09-12-2015, Tema 784/STF.
Nessa perspectiva, afirma que o ente municipal, ao realizar, durante o prazo de validade do concurso público de Edital nº 002/2016, contratações temporárias de maneira constante, revelou a necessidade permanente de pessoal para o desempenho das atividades atinentes ao cargo almejado pela agravante.
Inclusive, alega que tais contratações se realizaram sem a devida justificativa, configurando-se, em decorrência disso, preterição arbitrária da recorrente, o que motivaria a consagração do direito à nomeação pretendida.
Não obstante o esforço argumentativo, a tese articulada pela parte agravante não merece prosperar.
No julgamento do recurso-piloto acoimado (RE 837.311/PI - Tema 784/STF), a Corte Suprema sedimentou o entendimento de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".
Noutra dicção, é possível afirmar que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital pressupõe o surgimento de novas vagas no período de validade do certame, a manifestação da necessidade de provimento imediato dos cargos e a preterição de candidato melhor classificado de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública.
O aresto utilizado como referência (RE 837.311/PI - Tema 784/STF) guarda a seguinte ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito...
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