Acórdão Nº 0300899-50.2018.8.24.0033 do Primeira Câmara de Direito Público, 14-09-2021
| Número do processo | 0300899-50.2018.8.24.0033 |
| Data | 14 Setembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0300899-50.2018.8.24.0033/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300899-50.2018.8.24.0033/SC
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: GERENTE - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - ITAJAÍ (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por Crispal-Distribuidora de Alimentos Ltda. e suas filiais, em objeção à sentença prolatada pelo magistrado Guilherme Augusto Portela de Gouvêa - Juiz de Direito titular da Vara da Fazenda Pública, Execuções Fiscais, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos da comarca de Itajaí -, que no Mandado de Segurança n. 0300899-50.2018.8.24.0033, impetrado contra ato tido como abusivo e ilegal imputado ao Gerente da 2ª Gerência Regional da Secretaria de Estado da Fazenda, denegou a segurança nos seguintes termos:
CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo GERENTE DA 2ª GERÊNCIA REGIONAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - ITAJAÍ/SC, requerendo, em suma, seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica e telecomunicações pela alíquota interna de 17%, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual n. 10.294/96, relativamente aos últimos 5 anos.
[...]
Ante o exposto, DENEGO a segurança pretendida com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC.
Malcontentes, Crispal-Distribuidora de Alimentos Ltda. e suas filiais, argumentam que:
[...] a Constituição facultou aos Estados a cobrança do ICMS com base na seletividade. Isso significa dizer que os Estados podem optar por instituir alíquotas distintas para cobrança do referido imposto, ou seja, utilizarem ou não o princípio da seletividade.
No entanto, ao optarem por essa seletividade deverão, obrigatoriamente, aplicar esse princípio com base no critério da essencialidade dos produtos/serviços.
[...] a alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações não pode ser a mesma aplicável aos produtos supérfluos, tendo em vista sua indiscutível essencialidade no dia-a-dia da sociedade moderna, sobretudo das empresas que, inclusive utilizam estes serviços como insumos para o desenvolvimento de suas atividades.
[...] os produtos de primeira necessidade, por serem muito consumidos e inerentes à própria dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CF), como os alimentos e os serviços de energia elétrica e telecomunicações, devem ser tributados com alíquotas menores, enquanto que aqueles menos indispensáveis, como os perfumes e as bebidas alcoólicas serão taxados com uma alíquota maior de ICMS, tendo em vista não serem imprescindíveis ao desenvolvimento humano.
[...] o Estado de Santa Catarina adotou alíquotas distintas para serviços que são igualmente essenciais à população, violando, assim, de forma flagrante, o princípio da seletividade, na medida em que, uma vez instituídas alíquotas de forma seletiva, não poderia, por mera discricionariedade, estabelecer seus percentuais sem que seja observado o critério da essencialidade dos produtos/serviços, conforme determina o artigo155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal.
Nestes termos, clamam pelo conhecimento e provimento do apelo.
Já o Gerente da 2ª Gerência Regional da Secretaria de Estado da Fazenda, embora regularmente intimado, deixou fluir in albis o prazo para contrarrazões.
Em Parecer do Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.
Em apertada síntese, é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso porque, além de tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Crispal-Distribuidora de Alimentos Ltda. e suas filiais, objetivam a declaração do seu direito ao recolhimento do ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias, incidente sobre os serviços de telecomunicação e energia elétrica, observada a alíquota interna de 17% (dezessete por cento), ao revés da utilizada de rigor, no valor de 25% (vinte e cinco por cento).
Pois bem.
Adianto, não lhes assiste razão.
Sobre a temática, por consubstanciar circunstância análoga que merece idêntica solução, trago à lume a interpretação lançada pelo notável Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da Apelação Cível n. 5029039-89.2020.8.24.0008, que reproduzo, justapondo-a ipsis litteris em meu voto, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
1. Ressalvo que, apesar da admissão, pelo STF, de repercussão geral sobre o "alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS" (Tema 745), não houve nenhuma ordem de suspensão dos feitos relacionados à matéria que vincule as instâncias inferiores, pelo que o feito pode prosseguir, nesta instância, quanto ao tema.
2. Há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de comunicações. O postulante, porém, na linha do disposto no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal, defende que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica (ou mais gravosa) àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 17, não nos atuais 25%.
Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida, que deva preponderar a segurança jurídica. Isso porque, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais relacionados à questão (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a...
RELATOR: Desembargador LUIZ FERNANDO BOLLER
APELANTE: CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: GERENTE - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - ITAJAÍ (IMPETRADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta por Crispal-Distribuidora de Alimentos Ltda. e suas filiais, em objeção à sentença prolatada pelo magistrado Guilherme Augusto Portela de Gouvêa - Juiz de Direito titular da Vara da Fazenda Pública, Execuções Fiscais, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos da comarca de Itajaí -, que no Mandado de Segurança n. 0300899-50.2018.8.24.0033, impetrado contra ato tido como abusivo e ilegal imputado ao Gerente da 2ª Gerência Regional da Secretaria de Estado da Fazenda, denegou a segurança nos seguintes termos:
CRISPAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo GERENTE DA 2ª GERÊNCIA REGIONAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - ITAJAÍ/SC, requerendo, em suma, seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica e telecomunicações pela alíquota interna de 17%, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual n. 10.294/96, relativamente aos últimos 5 anos.
[...]
Ante o exposto, DENEGO a segurança pretendida com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC.
Malcontentes, Crispal-Distribuidora de Alimentos Ltda. e suas filiais, argumentam que:
[...] a Constituição facultou aos Estados a cobrança do ICMS com base na seletividade. Isso significa dizer que os Estados podem optar por instituir alíquotas distintas para cobrança do referido imposto, ou seja, utilizarem ou não o princípio da seletividade.
No entanto, ao optarem por essa seletividade deverão, obrigatoriamente, aplicar esse princípio com base no critério da essencialidade dos produtos/serviços.
[...] a alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações não pode ser a mesma aplicável aos produtos supérfluos, tendo em vista sua indiscutível essencialidade no dia-a-dia da sociedade moderna, sobretudo das empresas que, inclusive utilizam estes serviços como insumos para o desenvolvimento de suas atividades.
[...] os produtos de primeira necessidade, por serem muito consumidos e inerentes à própria dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CF), como os alimentos e os serviços de energia elétrica e telecomunicações, devem ser tributados com alíquotas menores, enquanto que aqueles menos indispensáveis, como os perfumes e as bebidas alcoólicas serão taxados com uma alíquota maior de ICMS, tendo em vista não serem imprescindíveis ao desenvolvimento humano.
[...] o Estado de Santa Catarina adotou alíquotas distintas para serviços que são igualmente essenciais à população, violando, assim, de forma flagrante, o princípio da seletividade, na medida em que, uma vez instituídas alíquotas de forma seletiva, não poderia, por mera discricionariedade, estabelecer seus percentuais sem que seja observado o critério da essencialidade dos produtos/serviços, conforme determina o artigo155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal.
Nestes termos, clamam pelo conhecimento e provimento do apelo.
Já o Gerente da 2ª Gerência Regional da Secretaria de Estado da Fazenda, embora regularmente intimado, deixou fluir in albis o prazo para contrarrazões.
Em Parecer do Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.
Em apertada síntese, é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso porque, além de tempestivo, atende aos demais pressupostos de admissibilidade.
Crispal-Distribuidora de Alimentos Ltda. e suas filiais, objetivam a declaração do seu direito ao recolhimento do ICMS-Imposto sobre Circulação de Mercadorias, incidente sobre os serviços de telecomunicação e energia elétrica, observada a alíquota interna de 17% (dezessete por cento), ao revés da utilizada de rigor, no valor de 25% (vinte e cinco por cento).
Pois bem.
Adianto, não lhes assiste razão.
Sobre a temática, por consubstanciar circunstância análoga que merece idêntica solução, trago à lume a interpretação lançada pelo notável Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da Apelação Cível n. 5029039-89.2020.8.24.0008, que reproduzo, justapondo-a ipsis litteris em meu voto, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
1. Ressalvo que, apesar da admissão, pelo STF, de repercussão geral sobre o "alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS" (Tema 745), não houve nenhuma ordem de suspensão dos feitos relacionados à matéria que vincule as instâncias inferiores, pelo que o feito pode prosseguir, nesta instância, quanto ao tema.
2. Há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de comunicações. O postulante, porém, na linha do disposto no art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal, defende que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica (ou mais gravosa) àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 17, não nos atuais 25%.
Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida, que deva preponderar a segurança jurídica. Isso porque, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais relacionados à questão (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a...
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