Acórdão Nº 0301068-79.2018.8.24.0019 do Quinta Câmara de Direito Público, 23-02-2021
| Número do processo | 0301068-79.2018.8.24.0019 |
| Data | 23 Fevereiro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0301068-79.2018.8.24.0019/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: SECRETÁRIO DA SECRETARIA DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE CONCÓRDIA/SC (IMPETRADO) E OUTRO APELADO: COMPUFOUR SOFTWARE LTDA (IMPETRANTE) INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Compufour Software Ltda. impetrou mandado de segurança em relação a ato do Secretário do Departamento de Finanças e Rendas Mobiliárias do Município de Concórdia.
Relatou que desenvolve como atividade a produção e comércio atacadista e varejista de programas computacionais "não customizáveis", sendo tal consecução feita em larga escala, de maneira uniforme e impessoal. Só que a autoridade fiscalizou suas atividades e deu interpretação no sentido de que se tratava de atuação sujeita à incidência de ISS, lavrando notificações pelo tributo não recolhido. Por conta disso ajuizou ações cautelar e comum, tendo na primeira sido deferida liminar quanto aos exercícios de 2010 a 2013, existindo agora temor de que o coator torne a lhe exigir o imposto (haja vista que inclusive já houvera lançamento quanto ao período de 2014 a 2017).
A ordem restou concedida, determinando-se ao impetrado que se abstenha de realizar novos lançamentos fiscais a título de ISS quanto àqueles produtos específicos.
O apelo, claro, é do Poder Público, que defende inicialmente o não cabimento do writ. É que a espécie exige prova pré-constituída, de modo que a impossibilidade de dilação probatória evidencia que a impetrante não trouxe documento algum capaz de demonstrar os supostos lançamentos ocorridos entre 2014 a 2017. Desse modo, como nem sequer havia ato a ser imputado à autoridade, não poderia a autora se utilizar desta via - até porque a Administração não tributou a venda de softwares não customizáveis, mas sim o serviço de "comércio de licenciamento/cessão de uso" de tais ferramentas. "Além disso, a liminar em mandado de segurança em matéria tributária até pode suspender a execução mas não pode suspender o lançamento de um crédito tributário. A suspensão regida pelo art. 151 do CTN paralisa temporariamente o exercício efetivo do poder de execução, mas não suspende a prática do próprio ato administrativo de lançamento, decorrente de atividade vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142 do mesmo Código".
No mérito, insiste que o Fisco "nunca tributou" a atividade de "venda de software de prateleira não customizável", como equivocamente consignou o veredicto, pois se trata de mercadoria sujeita a ICMS. O que houve, na verdade, foi a exigência de ISS quanto à comercialização da licença de uso dos respectivos programas, quer sejam eles customizáveis ou de prateleira, pois tal obrigação decorre de legislação expressa (art. 1º, item 1.05 da LC 116/03), relacionada que está à prestação de um serviço intelectual (art. 9º da Lei 9.609/1998).
Chama atenção, nessa linha, para uma das notas fiscais juntadas pela empresa, na qual consta como tributado por ICMS apenas o bem material, sendo a "licença" não exigida pelo Estado de Santa Catarina. Como a única forma lícita para o uso de programa computacional é por meio de contrato de licença, devem as cosias ser analisadas separadamente, sendo cada etapa tributada por impostos diversos.
"Na verdade, o que é tributado pelo Município é a licença, a "cedência" pelo uso da criação intelectual (ou seja: o serviço), tanto que nas notas fiscais emitidas pela Autora é possível perceber que há itens relativos à comercialização da licença ou cessão de uso e outros itens relativos ao produto em si, ou seja, aos componentes corpóreos (mercadoria - Manual do Usuário e Caixa do Sistema e Mídia - CD's, chaves de dowload), conforme pode-se visualizar nas notas 30 e 34, já também usadas como exemplo acima. (...) É de se notar que a Impetrante desde o início do procedimento administrativo e depois na via judicial tenta confundir o julgador, querendo fazer crer que o Município quer tributar o seu produto, ou seja o seu software não-customizável."
Enfim, o "que a Autora...
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