Acórdão Nº 0301078-21.2016.8.24.0011 do Quarta Câmara de Direito Público, 22-09-2022
| Número do processo | 0301078-21.2016.8.24.0011 |
| Data | 22 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0301078-21.2016.8.24.0011/SC
RELATORA: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI
APELANTE: GROH TECELAGEM EIRELI APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Tecelagem Groh Ltda. ajuizou ação declaratória c/c repetição de indébito tributário em desfavor do Estado de Santa Catarina, sustentando, em resumo, que o ente público, ao estipular a alíquota de ICMS em 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação viola o princípio da seletividade/essencialidade ao submetê-los a mesma alíquota de produtos não essenciais (supérfluos). Entende que deve ser aplicada a alíquota geral, que é de 17% (dezessete por cento). Requer, nesses termos, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 19, II, "a" e "c", da Lei Estadual n. 10.297/1996 e o reconhecimento do seu direito à repetição do indébito resultante da diferença entre as duas alíquotas nos últimos anos, respeitada a prescrição (Evento 1, Eproc 1G).
Após a contestação (Evento 14, Eproc 1G) e a réplica (Evento 15, Eproc 1G), a sentença julgou improcedentes os pedidos, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, e, em consequência, condenou a requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados "no limite mínimo do inciso I do 3º do art. 85 do CPC, devendo incidir sobre o valor atualizado da causa" (Evento 21, Eproc 1G).
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, no qual pediu a suspensão processual até o julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745 do STF). No mais, reeditou os argumentos lançados na inicial, notadamente quanto à ofensa aos princípios constitucionais da isonomia (art. 150, II, da CF) e da seletividade (art. 155, § 2º, III, da CF) e postulou a reforma integral do decisum (Evento 32, Eproc 1G).
Em contrarrazões, o ente público reforçou a inexistência de ilegalidade ou inconstitucionalidade e pugnou pela manutenção da sentença (Evento 38, Eproc 1G).
Esta Quarta Câmara de Direito Público, na sessão do dia 04/07/2019, em acórdão de relatoria desta Desembargadora, por votação unânime, conheceu do recurso e negou-lhe provimento (Eventos 15 e 16, Eproc 2G).
Em seguida, a demandante interpôs recurso extraordinário (Evento 24, Eproc 2G), o qual foi sobrestado até a definição do Tema n. 745 do STF (Evento 40, Eproc 2G).
Com o julgamento do referido Tema, o Exmo. 2º Vice-Presidente desta Corte, considerando que este Órgão Julgador "aparentemente, julgou de forma divergente, aduzindo que a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação é de 25%, conforme previsto na Lei Estadual n. 10.297/1996, motivo pelo qual não se reconheceu a objeção ao princípio da seletividade", determinou a remessa do feito a esta Câmara, para a realização de juízo de retratação, com fulcro no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (Evento 52, Eproc 2G).
Este é o relatório.
VOTO
Os presentes autos retornaram a esta egrégia Quarta Câmara de Direito Público para eventual juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC, em virtude da solução dada à controvérsia instalada no Tema n. 745 do STF, fundado no argumento de que o acórdão prolatado neste Órgão Colegiado pode estar em desacordo com o entendimento firmado na Superior Instância.
O art. 1.030, II, do CPC, no que interessa ao deslinde da causa, dispõe:
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
[...]
II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; [...].
O Exmo. Des. Getulio Correa, 2º Vice-Presidente, justificou a remessa dos autos a este Órgão Fracionário nos seguintes termos (Evento 52, Eproc 2G):
O presente recurso versa sobre controvérsia com reconhecida repercussão geral, decidida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, concernente ao TEMA 745/STF (leading case: Recurso Extraordinário 714.139).
Em 12.6.2014, em decisão de relatoria do Ministro Marco Aurélio, restou delimitada a seguinte questão a ser submetida a julgamento: "Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS" (TEMA 745/STF).
No dia 23.11.2021, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei Estadual n. 10.297/1996.
Nesse sentido, foi fixada a seguinte tese (TEMA 745/STF):
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais Ministros, que ocorreu em 18.12.2021, com ata de julgamento publicada no DJE em 10.01.2022.
Por oportuno, colaciona-se a ementa do acórdão paradigma:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de...
RELATORA: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI
APELANTE: GROH TECELAGEM EIRELI APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Tecelagem Groh Ltda. ajuizou ação declaratória c/c repetição de indébito tributário em desfavor do Estado de Santa Catarina, sustentando, em resumo, que o ente público, ao estipular a alíquota de ICMS em 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação viola o princípio da seletividade/essencialidade ao submetê-los a mesma alíquota de produtos não essenciais (supérfluos). Entende que deve ser aplicada a alíquota geral, que é de 17% (dezessete por cento). Requer, nesses termos, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 19, II, "a" e "c", da Lei Estadual n. 10.297/1996 e o reconhecimento do seu direito à repetição do indébito resultante da diferença entre as duas alíquotas nos últimos anos, respeitada a prescrição (Evento 1, Eproc 1G).
Após a contestação (Evento 14, Eproc 1G) e a réplica (Evento 15, Eproc 1G), a sentença julgou improcedentes os pedidos, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, e, em consequência, condenou a requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados "no limite mínimo do inciso I do 3º do art. 85 do CPC, devendo incidir sobre o valor atualizado da causa" (Evento 21, Eproc 1G).
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, no qual pediu a suspensão processual até o julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745 do STF). No mais, reeditou os argumentos lançados na inicial, notadamente quanto à ofensa aos princípios constitucionais da isonomia (art. 150, II, da CF) e da seletividade (art. 155, § 2º, III, da CF) e postulou a reforma integral do decisum (Evento 32, Eproc 1G).
Em contrarrazões, o ente público reforçou a inexistência de ilegalidade ou inconstitucionalidade e pugnou pela manutenção da sentença (Evento 38, Eproc 1G).
Esta Quarta Câmara de Direito Público, na sessão do dia 04/07/2019, em acórdão de relatoria desta Desembargadora, por votação unânime, conheceu do recurso e negou-lhe provimento (Eventos 15 e 16, Eproc 2G).
Em seguida, a demandante interpôs recurso extraordinário (Evento 24, Eproc 2G), o qual foi sobrestado até a definição do Tema n. 745 do STF (Evento 40, Eproc 2G).
Com o julgamento do referido Tema, o Exmo. 2º Vice-Presidente desta Corte, considerando que este Órgão Julgador "aparentemente, julgou de forma divergente, aduzindo que a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação é de 25%, conforme previsto na Lei Estadual n. 10.297/1996, motivo pelo qual não se reconheceu a objeção ao princípio da seletividade", determinou a remessa do feito a esta Câmara, para a realização de juízo de retratação, com fulcro no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (Evento 52, Eproc 2G).
Este é o relatório.
VOTO
Os presentes autos retornaram a esta egrégia Quarta Câmara de Direito Público para eventual juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC, em virtude da solução dada à controvérsia instalada no Tema n. 745 do STF, fundado no argumento de que o acórdão prolatado neste Órgão Colegiado pode estar em desacordo com o entendimento firmado na Superior Instância.
O art. 1.030, II, do CPC, no que interessa ao deslinde da causa, dispõe:
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
[...]
II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; [...].
O Exmo. Des. Getulio Correa, 2º Vice-Presidente, justificou a remessa dos autos a este Órgão Fracionário nos seguintes termos (Evento 52, Eproc 2G):
O presente recurso versa sobre controvérsia com reconhecida repercussão geral, decidida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, concernente ao TEMA 745/STF (leading case: Recurso Extraordinário 714.139).
Em 12.6.2014, em decisão de relatoria do Ministro Marco Aurélio, restou delimitada a seguinte questão a ser submetida a julgamento: "Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS" (TEMA 745/STF).
No dia 23.11.2021, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei Estadual n. 10.297/1996.
Nesse sentido, foi fixada a seguinte tese (TEMA 745/STF):
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais Ministros, que ocorreu em 18.12.2021, com ata de julgamento publicada no DJE em 10.01.2022.
Por oportuno, colaciona-se a ementa do acórdão paradigma:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO