Acórdão Nº 0301082-83.2015.8.24.0014 do Segunda Câmara de Direito Público, 04-10-2022
| Número do processo | 0301082-83.2015.8.24.0014 |
| Data | 04 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0301082-83.2015.8.24.0014/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0301082-83.2015.8.24.0014/SC
RELATOR: Desembargador CID GOULART
APELANTE: ARISTIDES DO AMARAL (AUTOR) APELANTE: ANTONIO ALVADI PEIXOTO (AUTOR) APELANTE: EDELSON ALVES DA SILVA (AUTOR) APELANTE: NILTON ROBERTO DE OLIVEIRA (AUTOR) APELANTE: VILMAR DE MATOS (AUTOR) APELANTE: CLAUDEMIR DA FONSECA (AUTOR) APELANTE: JUCIMAR FERREIRA (AUTOR) APELANTE: MARCO AURELIO PADILHA (AUTOR) APELANTE: MARCOS PINHEIRO (AUTOR) APELANTE: OMAR JUNIOR ANTUNES (AUTOR) APELANTE: PEDRO DOMINGOS DA SILVA (AUTOR) APELANTE: RENI RODRIGUES MOREIRA (AUTOR) APELADO: MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS/SC (RÉU)
RELATÓRIO
Sentença do Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campos Novos julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista n. 0301082-83.2015.8.24.0014, aforada por ARISTIDES DO AMARAL e outros, em desfavor do MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS/SC, nos seguintes termos:
DISPOSITIVO
Diante do exposto:
a) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES, com base no art. 487, I, do CPC, os pedidos formulados por ANTONIO ALVADI PEIXOTO, ARISTIDES DO AMARAL, CLAUDEMIR DA FONSECA, EDELSON ALVES DA SILVA, JUCIMAR FERREIRA, MARCOS PINHEIRO, NILTON ROBERTO DE OLIVEIRA, OMAR JÚNIOR ANTUNES, PEDRO DOMINGOS DA SILVA, RENI RODRIGUES MOREIRA e VILMAR DE MATOS em face do MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS e, em consequência:
CONDENO o requerido ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, no valor de 30% (trinta por cento) sobre o salário mínimo vigente ao tempo de cada parcela devida, durante o período em que os autores desenvolveram atividades como motorista, respeitada a prescrição quinquenal, bem como ao pagamento dos reflexos incidentes sobre as férias, o terço constitucional de férias, o décimo terceiro salário e as licenças, em favor dos demandantes.
As parcelas vencidas e vincendas ficam sujeitas aos índices oficiais de correção monetária e de juros de mora na forma da fundamentação.
Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes, na proporção de 50% para cada uma, ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes que fixo no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, forte no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, vedada a compensação, observando-se quanto à parte autora a suspensão que vem da gratuidade. O Município é isento de custas.
b) JULGO IMPROCEDENTE, com base no art. 487, I, do CPC, o pedido formulado por MARCO AURÉLIO PADILHA em face do MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS.
Condeno o autor Marco Aurélio Padilha ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no patamar de 10% sobre o valor atualizado da causa, forte no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da justiça gratuita.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, III, do CPC).
Honorários periciais já foram liberados (eventos 123 e 194).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Transitada em julgado, certifique-se e, após, em nada sendo requerido, arquivem-se os autos dando-se baixa na estatística.
Os autores Aristides do Amaral e outros apelaram arguindo a necessidade de incorporação das horas extras habituais. Postulam ainda a reforma no que toca a improcedência dos pedidos referentes ao autor Marco Aurelio Padilha. Por fim, requerem a redistribuição dos honorários advocatícios (Evento 222).
Por sua vez, o município de Campos Novos insurge-se da decisão requerendo o afastamento da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, conforme o Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho - LTCAT, afirmando que os apelados exercem atividade insalubre apenas esporadicamente, o que não dá direito à verba postulada (Evento 225).
Contrarrazões juntadas a contento.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Excelentíssima Senhora Procuradora de Justiça doutora Eliana Volcato Nunes, manifestou-se formalmente pela ausência de interesse tutelável do custos legis (Evento 22).
É a síntese do essencial.
VOTO
Os recursos são próprios, tempestivos e preenches os pressupostos de admissibilidade, portanto comportam conhecimento.
Sem rodeios, a sentença a quo há de ser mantida incólume por seus próprios fundamentos. E com o escopo de evitar o exercício vulgar de tautologia, transcrevo, por significativo, os seguintes excertos da bem lançada decisão, que passam a compor o substrato do meu convencimento:
DECIDO
Trata-se de Ação Trabalhista movida por ANTONIO ALVADI PEIXOTO, ARISTIDES DO AMARAL, CLAUDEMIR DA FONSECA, EDELSON ALVES DA SILVA, JUCIMAR FERREIRA, MARCOS PINHEIRO, MARCO AURÉLIO PADILHA, NILTON ROBERTO DE OLIVEIRA, OMAR JÚNIOR ANTUNES, PEDRO DOMINGOS DA SILVA, RENI RODRIGUES MOREIRA e VILMAR DE MATOS em face do MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS, objetivando a condenação do requerido ao pagamento do adicional de insalubridade e incorporação aos vencimentos, retroagindo os efeitos à data da contratação com reflexos sobre férias, 13º salário, gratificações, vantagens e horas extras, bem como indenização das horas extras habituais, considerando-se a totalidade do período contratual nos termos do enunciado 291 do TST, com reflexos sobre férias, 13º salário, gratificações, vantagens e adicionais e, por fim, cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.
Prescrição
Cumpre asseverar que "o Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, o qual regula a prescrição quinquenal, prevê que todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda, seja ela federal, estadual ou municipal, prescreve em cinco anos a contar da data do ato ou fato do qual se originou." (STJ, AgRg no REsp. n. 1.027.376/AC, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 4/8/2008).
A propósito:
[...] A prescrição aplicável na pretensão de servidor público em face do ente estatal relativamente à exigência de gratificação que entende ser devida é a quinquenal do Decreto n. 20.910/32. [...]. (TJSC, AC n. 2011.098270-6, de Correia Pinto, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 24/9/2013)
Desse modo, a pretensão inicial limitar-se-á aos cinco anos antecedentes à propositura da ação.
a) Dos adicionais de insalubridade e periculosidade
A Constituição da República de 1988 prevê no art. 7º, inciso XXIII, dentre os "direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social", o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
O pagamento desses adicionais de insalubridade eram obrigatórios aos servidores públicos até a edição da Emenda Constitucional n. 19/98, de modo que era possível a adoção da legislação federal para complementar a estadual ou a municipal, quando essas duas últimas não definiam os percentuais do benefício.
No entanto, o art. 5º da Emenda Constitucional n. 19/98 acrescentou o § 3º ao art. 39 da Constituição da República de 1988, com a seguinte redação: "aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir".
Observe-se que o inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna não é aplicado aos servidores públicos. Por sua vez, não é vedado à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios estabelecerem, por meio de lei, gratificações para os que exercem atividades insalubres, penosas ou perigosas.
Referida alteração constitucional, que retirou do servidor público o direito social fundamental ao adicional de insalubridade, trouxe como consequência o fato de que o trabalhador do serviço público, à mingua de previsão legal específica, não mais poderá exigir o pagamento, mesmo que exerça tais atividades.
É cediço que as verbas decorrentes do exercício de atividades insalubres são consideradas como adicionais ou gratificações e devidas em razão das condições excepcionais da prestação do serviço. Em virtude disso, para o recebimento dessa verba, o servidor precisa ter efetivamente prestado trabalho em condições nocivas à sua saúde.
Logo, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente pode ocorrer de acordo com os termos expressos no texto legal, segundo informa o princípio da legalidade (arts. 5º, inciso II, e 37, caput, da CF/88) e conforme explica o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello:
O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina.Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de...
RELATOR: Desembargador CID GOULART
APELANTE: ARISTIDES DO AMARAL (AUTOR) APELANTE: ANTONIO ALVADI PEIXOTO (AUTOR) APELANTE: EDELSON ALVES DA SILVA (AUTOR) APELANTE: NILTON ROBERTO DE OLIVEIRA (AUTOR) APELANTE: VILMAR DE MATOS (AUTOR) APELANTE: CLAUDEMIR DA FONSECA (AUTOR) APELANTE: JUCIMAR FERREIRA (AUTOR) APELANTE: MARCO AURELIO PADILHA (AUTOR) APELANTE: MARCOS PINHEIRO (AUTOR) APELANTE: OMAR JUNIOR ANTUNES (AUTOR) APELANTE: PEDRO DOMINGOS DA SILVA (AUTOR) APELANTE: RENI RODRIGUES MOREIRA (AUTOR) APELADO: MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS/SC (RÉU)
RELATÓRIO
Sentença do Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campos Novos julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista n. 0301082-83.2015.8.24.0014, aforada por ARISTIDES DO AMARAL e outros, em desfavor do MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS/SC, nos seguintes termos:
DISPOSITIVO
Diante do exposto:
a) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES, com base no art. 487, I, do CPC, os pedidos formulados por ANTONIO ALVADI PEIXOTO, ARISTIDES DO AMARAL, CLAUDEMIR DA FONSECA, EDELSON ALVES DA SILVA, JUCIMAR FERREIRA, MARCOS PINHEIRO, NILTON ROBERTO DE OLIVEIRA, OMAR JÚNIOR ANTUNES, PEDRO DOMINGOS DA SILVA, RENI RODRIGUES MOREIRA e VILMAR DE MATOS em face do MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS e, em consequência:
CONDENO o requerido ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, no valor de 30% (trinta por cento) sobre o salário mínimo vigente ao tempo de cada parcela devida, durante o período em que os autores desenvolveram atividades como motorista, respeitada a prescrição quinquenal, bem como ao pagamento dos reflexos incidentes sobre as férias, o terço constitucional de férias, o décimo terceiro salário e as licenças, em favor dos demandantes.
As parcelas vencidas e vincendas ficam sujeitas aos índices oficiais de correção monetária e de juros de mora na forma da fundamentação.
Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes, na proporção de 50% para cada uma, ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes que fixo no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, forte no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, vedada a compensação, observando-se quanto à parte autora a suspensão que vem da gratuidade. O Município é isento de custas.
b) JULGO IMPROCEDENTE, com base no art. 487, I, do CPC, o pedido formulado por MARCO AURÉLIO PADILHA em face do MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS.
Condeno o autor Marco Aurélio Padilha ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no patamar de 10% sobre o valor atualizado da causa, forte no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da justiça gratuita.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, III, do CPC).
Honorários periciais já foram liberados (eventos 123 e 194).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Transitada em julgado, certifique-se e, após, em nada sendo requerido, arquivem-se os autos dando-se baixa na estatística.
Os autores Aristides do Amaral e outros apelaram arguindo a necessidade de incorporação das horas extras habituais. Postulam ainda a reforma no que toca a improcedência dos pedidos referentes ao autor Marco Aurelio Padilha. Por fim, requerem a redistribuição dos honorários advocatícios (Evento 222).
Por sua vez, o município de Campos Novos insurge-se da decisão requerendo o afastamento da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, conforme o Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho - LTCAT, afirmando que os apelados exercem atividade insalubre apenas esporadicamente, o que não dá direito à verba postulada (Evento 225).
Contrarrazões juntadas a contento.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Excelentíssima Senhora Procuradora de Justiça doutora Eliana Volcato Nunes, manifestou-se formalmente pela ausência de interesse tutelável do custos legis (Evento 22).
É a síntese do essencial.
VOTO
Os recursos são próprios, tempestivos e preenches os pressupostos de admissibilidade, portanto comportam conhecimento.
Sem rodeios, a sentença a quo há de ser mantida incólume por seus próprios fundamentos. E com o escopo de evitar o exercício vulgar de tautologia, transcrevo, por significativo, os seguintes excertos da bem lançada decisão, que passam a compor o substrato do meu convencimento:
DECIDO
Trata-se de Ação Trabalhista movida por ANTONIO ALVADI PEIXOTO, ARISTIDES DO AMARAL, CLAUDEMIR DA FONSECA, EDELSON ALVES DA SILVA, JUCIMAR FERREIRA, MARCOS PINHEIRO, MARCO AURÉLIO PADILHA, NILTON ROBERTO DE OLIVEIRA, OMAR JÚNIOR ANTUNES, PEDRO DOMINGOS DA SILVA, RENI RODRIGUES MOREIRA e VILMAR DE MATOS em face do MUNICÍPIO DE CAMPOS NOVOS, objetivando a condenação do requerido ao pagamento do adicional de insalubridade e incorporação aos vencimentos, retroagindo os efeitos à data da contratação com reflexos sobre férias, 13º salário, gratificações, vantagens e horas extras, bem como indenização das horas extras habituais, considerando-se a totalidade do período contratual nos termos do enunciado 291 do TST, com reflexos sobre férias, 13º salário, gratificações, vantagens e adicionais e, por fim, cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.
Prescrição
Cumpre asseverar que "o Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, o qual regula a prescrição quinquenal, prevê que todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda, seja ela federal, estadual ou municipal, prescreve em cinco anos a contar da data do ato ou fato do qual se originou." (STJ, AgRg no REsp. n. 1.027.376/AC, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 4/8/2008).
A propósito:
[...] A prescrição aplicável na pretensão de servidor público em face do ente estatal relativamente à exigência de gratificação que entende ser devida é a quinquenal do Decreto n. 20.910/32. [...]. (TJSC, AC n. 2011.098270-6, de Correia Pinto, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 24/9/2013)
Desse modo, a pretensão inicial limitar-se-á aos cinco anos antecedentes à propositura da ação.
a) Dos adicionais de insalubridade e periculosidade
A Constituição da República de 1988 prevê no art. 7º, inciso XXIII, dentre os "direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social", o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
O pagamento desses adicionais de insalubridade eram obrigatórios aos servidores públicos até a edição da Emenda Constitucional n. 19/98, de modo que era possível a adoção da legislação federal para complementar a estadual ou a municipal, quando essas duas últimas não definiam os percentuais do benefício.
No entanto, o art. 5º da Emenda Constitucional n. 19/98 acrescentou o § 3º ao art. 39 da Constituição da República de 1988, com a seguinte redação: "aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir".
Observe-se que o inciso XXIII do art. 7º da Carta Magna não é aplicado aos servidores públicos. Por sua vez, não é vedado à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios estabelecerem, por meio de lei, gratificações para os que exercem atividades insalubres, penosas ou perigosas.
Referida alteração constitucional, que retirou do servidor público o direito social fundamental ao adicional de insalubridade, trouxe como consequência o fato de que o trabalhador do serviço público, à mingua de previsão legal específica, não mais poderá exigir o pagamento, mesmo que exerça tais atividades.
É cediço que as verbas decorrentes do exercício de atividades insalubres são consideradas como adicionais ou gratificações e devidas em razão das condições excepcionais da prestação do serviço. Em virtude disso, para o recebimento dessa verba, o servidor precisa ter efetivamente prestado trabalho em condições nocivas à sua saúde.
Logo, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente pode ocorrer de acordo com os termos expressos no texto legal, segundo informa o princípio da legalidade (arts. 5º, inciso II, e 37, caput, da CF/88) e conforme explica o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello:
O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina.Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de...
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