Acórdão Nº 0301128-14.2018.8.24.0064 do Grupo de Câmaras de Direito Público, 25-11-2020
| Número do processo | 0301128-14.2018.8.24.0064 |
| Data | 25 Novembro 2020 |
| Tribunal de Origem | São José |
| Órgão | Grupo de Câmaras de Direito Público |
| Classe processual | Embargos de Declaração |
| Tipo de documento | Acórdão |
Embargos de Declaração n. 0301128-14.2018.8.24.0064/50000, de São José
Relator: Desembargador Ronei Danielli
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. CONSTITUIÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA, POR SI SÓ, PARA AFASTAR A SUBMISSÃO AO TRATAMENTO FISCAL ESPECÍFICO, COMO PRETENDIDO PELA FAZENDA MUNICIPAL. DEFINIÇÃO DA QUALIDADE DA SOCIEDADE QUE DEPENDE DO EXAME CONCRETO DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. REQUISITO DA LEI TRIBUTÁRIA AFETO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA INTELECTUAL EM CARÁTER PESSOAL PELOS PROFISSIONAIS LIBERAIS ASSOCIADOS.
Tese jurídica fixada: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrado, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados.".
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração n. 0301128-14.2018.8.24.0064/50000, da comarca de São José Vara da Fazenda Pública em que é Embargante Contsul Contabilidade e Assessoria Empresarial S/S Ltda. e Embargado Município de São José.
O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por votação unânime, admitir o incidente e fixar a seguinte tese: "As sociedades de profissionais liberais constituídas sob a forma de sociedade limitada fazem jus ao recolhimento do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º a 3º do Decreto-Lei n. 406/1968, sempre que estiver demonstrado, por qualquer meio de prova, a prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta de cada sócio pelos serviços individualmente prestados." No caso concreto, negar provimento ao recurso. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, com voto, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Luiz Fernando Boller, Des. Carlos Adilson Silva, Des. Odson Cardoso Filho, Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Des. Júlio César Knoll, Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Des. Francisco Oliveira Neto, Des. Hélio do Valle Pereira, Des. Artur Jenichen Filho, Des. Paulo Ricardo Bruschi, Des. Pedro Manoel Abreu, Des. Cid Goulart e Desa. Sônia Maria Schmitz.
Florianópolis, 25 de novembro de 2020.
Desembargador Ronei Danielli
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por Contsul Contabilidade e Assessoria Empresarial S/S Ltda. do acórdão que, no mandado de segurança impetrado em face de ato atribuído ao Diretor de Fiscalização de Tributos da Secretaria da Receita de São José, deu provimento ao apelo para denegar a ordem postulada.
Aduziu, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito, diante do pedido de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas formulado nos autos n. 0301971-76.2018.8.24.0064.
Aventou que o julgado padeceria de contradição, porquanto não observada a existência de responsabilidade técnica pessoal de cada um dos sócios, especialmente à luz de outros precedentes do próprio Tribunal de Justiça Catarinense.
Ao receber o recurso, em julho de 2020, rejeitei o pedido de sobrestamento por força da pendência de pedido de instauração de IRDR em outra demanda; mas, identificando a divergência jurisprudencial que circunda a questão posta em julgamento, notadamente em demandas oriundas da comarca de São José e reputando necessário afetar a temática ao Grupo de Câmaras de Direito Público, determinei a autuação de Incidente de Assunção de Competência, a fim de compor a divergência entre os Órgãos Fracionários mediante a fixação de tese jurídica vinculante.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da Exma. Sra. Dra. Gladys Afonso, opinou pela admissão do incidente e pela "fixação de tese jurídica no sentido de ser, em analogia ao precedente do STJ (AgRg no REsp 1.366.322/SP), inviável o recolhimento, por sociedade limitada, de ISS na modalidade fixa, porquanto revestida de caráter empresarial, inviabilizando, de tal modo, a concessão da benesse prevista pelo art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68".
Autos conclusos em 13.08.2020.
Esse é o relatório.
VOTO
Admissibilidade do incidente de assunção de competência
A questão de fundo da demanda diz respeito ao alegado direito da contribuinte em recolher o Imposto sobre Serviços - ISS em sua modalidade fixa, por denotar sociedade uniprofissional com atuação na prestação de serviços de contabilidade, com responsabilidade técnica pessoal dos sócios integrantes.
Existe certa uniformidade e coerência entre os julgados das Câmaras de Direito Público desta Corte no tocante ao afastamento da tese municipal de que a Lei Complementar Federal n. 157/2016 haveria revogado tacitamente as normas da Lei Complementar Municipal n. 39/2009, atinentes ao recolhimento de ISS fixo pelas sociedades de profissionais liberais.
Nesse passo, aliás, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 940.769/RS, submetido à Repercussão Geral, Tema n. 918, em 24.04.2019: "É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional".
Igualmente é sedimentada a visão de que "o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial" (STJ, AgRg nos EREsp 1.182.817/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe de 29.8.2012).
Entretanto, em relação aos pressupostos normativos e fáticos para a identificação da natureza da sociedade - empresária ou uniprofissional com responsabilidade pessoal -, existe efetiva controvérsia de posicionamentos pelos Órgãos Fracionários deste Tribunal, os quais, em certa medida, espelham a própria divergência atualmente existente no Superior Tribunal de Justiça.
Existem precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça declarando que a adoção do regime de sociedade limitada, por si só, afastaria a possibilidade de submissão à modalidade de ISS fixo, em virtude do caráter empresarial da modalidade societária, como no Agravo no Recurso Especial n. 1448466/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12.11.2019, DJe 19.12.2019:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. RECOLHIMENTO EM VALOR FIXO. SOCIEDADE CONTÁBIL. CARÁTER EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. INVIABILIDADE DO ENQUADRAMENTO. SÚMULA 83/STJ. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.
Preliminarmente, não houve ofensa ao art. 489, §1º, IV, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, expressamente rejeitou o caráter uniprofissional da empresa recorrente e, consequentemente, afastou a possibilidade do recolhimento do ISS sobre o valor fixo.
2. Em consequência, a tese de "desenquadramento retroativo" é incapaz de reverter a conclusão a que chegou o colegiado local, pois não mitiga a premissa fática alcançada.
[...]
4. "Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social" (AgRg no REsp 1366322/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/05/2013, grifou-se) 5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão que atrai a Súmula 83/STJ.
6. Além do mais, rever as inúmeras constatações do Tribunal estadual acerca da real atividade laboral da recorrente requer reexame probatório, impossível conforme a Súmula 7/STJ.
7. Prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial.
8. Recurso Especial parcialmente conhecido, somente quanto à preliminar de violação do art. 489 do CPC/2015, e, nessa extensão, negado provimento. (sem grifo no original).
Por outro lado, em precedentes também recentes, o Superior Tribunal de Justiça conferiu interpretação mais ampla ao requisito, considerando que o fato de a sociedade de profissionais liberais estar constituída sob a forma de sociedade limitada, por si só, não inviabiliza o recolhimento do tributo na modalidade fixa, desde que destituída de caráter empresarial, como no Agravo Interno no Recurso Especial n. 1760627/RS, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 06.06.2019, DJe 14.06.2019:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. [...]
VI - No que diz respeito à suposta negativa de vigência ao art. 111 do CTN, bem como ao art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, registro que o recurso especial não merece conhecimento.
VII - Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de...
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