Acórdão Nº 0301185-63.2015.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 19-07-2022
| Número do processo | 0301185-63.2015.8.24.0023 |
| Data | 19 Julho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0301185-63.2015.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: NWA ACABAMENTOS EM ESTAMPAS LTDA (AUTOR) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por NWA ACABAMENTOS EM ESTAMPAS LTDA. contra a sentença (evento 38, DOC626) que, na ação anulatória n. 03011856320158240023, proposta em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, julgou improcedentes os pedidos iniciais.
A parte insurgente sustenta, em síntese, que faz jus à restituição do ICMS pago a maior no lapso temporal compreendido entre julho de 2007 e dezembro de 2010 enquanto optante do Simples Nacional, a despeito de não ter efetuado a segregação da receita sujeita à substituição tributária para trás, conforme previsto no art. 6º da Resolução CGSN n. 05/2007.
Alega que embora tenha apresentado as provas exigidas pela Fazenda Pública, o pedido foi indeferido administrativamente porque não haveria comprovação de quem assumiu o encargo do imposto e de autorização dos destinatários das mercadorias. Afirma que o simples fato de as notas fiscais não conterem a expressão diferimento não invalida seu direito de recolher o ICMS com reduções.
Requer assim, o conhecimento e provimento do recurso a fim de reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS no período de julho de 2007 a dezembro de 2010, anulando-se as decisões administrativas proferidas nos autos n. 00026568/2011 (evento 57, DOC1).
Contrarrazões apresentadas (evento 65, DOC1).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Basílio Elias de Caro, não abordou o mérito da causa (evento 8, DOC1).
É o relatório.
VOTO
A pretensão recursal consiste na anulação da decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição do ICMS pago indevidamente no período de julho de 2007 a dezembro de 2010 em decorrência da inobservância da necessidade de segregação da receita sujeita à substituição para trás enquanto optante do Simples Nacional.
De início, pertinente analisar a prejudicial de mérito suscitada em sede de contrarrazões relativa à decadência do pedido de restituição do indébito tributário. Sobre o assunto, transcrevem-se as disposições pertinentes do Código Tributário Nacional:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
[...]
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
[...]
Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.
No caso vertente, os tributos foram adimplidos no interregno de julho de 2007 a dezembro de 2010, ao passo que o pedido administrativo de restituição foi formulado em 09/09/2011 (evento 25, DOC598), de modo que não transcorrido o lapso decadencial de cinco anos.
Igualmente não se vislumbra o decurso do prazo prescricional bienal para a propositura da ação anulatória, uma vez que a decisão administrativa foi proferida em 21/02/2013 (evento 25, DOC615), enquanto a presente demanda foi ajuizada em 27/01/2015, sendo perfectibilizada a citação da Fazenda Pública em 25/03/2015 (evento 22, DOC569).
Superada a prejudicial, a empresa autora exerce a ativididade de industrialização em peças de vestuário, a qual é sujeita ao diferimento, de modo que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, via de regra, incumbe ao destinatário da mercadoria, consoante disciplina o art. 8º, inciso X, Anexo 03, do RICMS/SC, a saber:
Art. 8° Nas seguintes operações, o imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação:
[...]
X - no retorno de mercadoria recebida para conserto, reparo ou industrialização, nas condições previstas no inciso I do art. 27 do Anexo 2, salvo se a encomenda for feita por não contribuinte ou por qualquer empresa para uso ou consumo no seu estabelecimento, fica diferido o imposto correspondente aos serviços prestados, devendo ser normalmente tributada a parcela do valor acrescido relativa às mercadorias adquiridas e empregadas pelo próprio estabelecimento.
Em se tratando de empresa optante do Simples Nacional, as Resoluções do Comitê Gestor de Tributação n. 5/2007 e 51/2008 impõem também o dever de destacar e segregar as receitas decorrentes da operação de industrialização sujeitas à substituição tributária do faturamento obtido no mês, nestes termos:
Resolução n. 05/2007
Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:
[...]
V - as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas decorrentes do inciso VI;
[...]
§ 3º As receitas relativas a operações sujeitas a substituição tributária deverão ser segregadas por tributo.
Resolução n. 51/2008
Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:
[...]
V - as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas sujeitas a substituição tributária, ou a tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), ou, com relação ao ICMS, a antecipação tributária com encerramento de tributação, exceto as receitas decorrentes do inciso VI;
[...]
§ 6º Na hipótese de a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de substituída tributária, as receitas decorrentes:
[...]
II - da venda de mercadorias por ela industrializadas sujeitas a substituição tributária deverão ser segregadas na forma do inciso V do caput.
No caso vertente, a empresa narra que recolheu o ICMS integralmente, sem excluir as operações sujeitas à substituição tributária, razão pela qual postulou administrativamente a restituição do indébito tributário, cujos requisitos encontram-se delineados no art. 166 do Código Tributário Nacional, a saber:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
O pedido, todavia, foi indeferido pela autoridade tributária, porque ausente anotação do diferimento do imposto nas notas fiscais, aliada à não comprovação da assunção do encargo financeiro do imposto, conforme extrai-se da decisão:
De acordo com os dispositivos transcritos, para que o estabelecimento industrial fique dispensado do recolhimento do ICMS sobre a parcela do valor acrescido no processo industrial, há que se satisfazer diversas condições:
a) as operações de retorno de mercadorias recebidas para industrialização serem internas;
b) o industrial e o encomendante serem contribuintes inscritos no CCICMS ou no RSP;
c) as mercadorias serem destinadas à industrialização ou comercialização;
d) as mercadorias retornarem ao estabelecimento de origem no prazo de 180 dias;
e) não destaque do imposto no documento fiscal;
f) menção no documento fiscal de que a operação foi realizada com diferimento, indicando-se o dispositivo legal ou regulamentar respectivo.
Dessa forma, os documentos hábeis para comprovar o pretendido indébito tributário são os documentos fiscais que acobertam as parcelas dos valores acrescidos quando do retorno da mercadoria recebida para industrialização. Em outras palavras, as notas fiscais de saídas de mercadorias industrializadas para terceiros, compreendendo os valores referentes aos serviços prestados e os da mercadorias de propriedade do industrializador empregadas no processo industrial.
Reiteramos que, nesse caso, aspecto relevante a ser levado em consideração é que nos documentos fiscais há que estar registrado que a operação está abrigada pelo instituto do diferimento. O objetivo desse registro é informar que o ICMS devido na operação não foi recolhido na remessa da mercadoria industrializada, não existindo o débito naquela etapa, o encomendante não se aproveitará do imposto na entrada das mercadorias em seu estabelecimento.
Esta matéria está detalhadamente tratada na Consulta COPAT n. 092/2011.
Cumpre-nos chamar a atenção para o fato de que o tributo em questão, ICMS, é imposto passível de repasse do ônus financeiro. Assim, o artigo 74, da Lei 3.938/66. condiciona a restituição do indébito a quem (i) prove que suportou o ônus do tributo (ou seja, não o transferiu a terceiro); ou (ii) esteja autorizado a pedir restituição por quem o tenha suportado. Sobre este aspecto, convém destacar o item 05 da Nota Técnica n. 003/2012 emitida pela Gerência de Tributação desta Secretaria de Estado da Fazenda, que trata da restituição de impostos indiretos, assunto disciplinado pelo art. 166 do CTN, [...].
Diz a Nota Técnica 003/2012 acima mencionada, associada a Parecer emitido pelo GES do Simples Nacional:
"... Então, do ponto de vista da ciência econômica, o tributo pode ou não repercurtir, transferindo-se o ônus tributário ao contribuinte de fato. Mas do ponto de vista do direito tributário, a repercussão é uma presunção legal, cabendo ao...
RELATOR: Desembargador SÉRGIO ROBERTO BAASCH LUZ
APELANTE: NWA ACABAMENTOS EM ESTAMPAS LTDA (AUTOR) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por NWA ACABAMENTOS EM ESTAMPAS LTDA. contra a sentença (evento 38, DOC626) que, na ação anulatória n. 03011856320158240023, proposta em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, julgou improcedentes os pedidos iniciais.
A parte insurgente sustenta, em síntese, que faz jus à restituição do ICMS pago a maior no lapso temporal compreendido entre julho de 2007 e dezembro de 2010 enquanto optante do Simples Nacional, a despeito de não ter efetuado a segregação da receita sujeita à substituição tributária para trás, conforme previsto no art. 6º da Resolução CGSN n. 05/2007.
Alega que embora tenha apresentado as provas exigidas pela Fazenda Pública, o pedido foi indeferido administrativamente porque não haveria comprovação de quem assumiu o encargo do imposto e de autorização dos destinatários das mercadorias. Afirma que o simples fato de as notas fiscais não conterem a expressão diferimento não invalida seu direito de recolher o ICMS com reduções.
Requer assim, o conhecimento e provimento do recurso a fim de reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS no período de julho de 2007 a dezembro de 2010, anulando-se as decisões administrativas proferidas nos autos n. 00026568/2011 (evento 57, DOC1).
Contrarrazões apresentadas (evento 65, DOC1).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Basílio Elias de Caro, não abordou o mérito da causa (evento 8, DOC1).
É o relatório.
VOTO
A pretensão recursal consiste na anulação da decisão administrativa que indeferiu o pedido de restituição do ICMS pago indevidamente no período de julho de 2007 a dezembro de 2010 em decorrência da inobservância da necessidade de segregação da receita sujeita à substituição para trás enquanto optante do Simples Nacional.
De início, pertinente analisar a prejudicial de mérito suscitada em sede de contrarrazões relativa à decadência do pedido de restituição do indébito tributário. Sobre o assunto, transcrevem-se as disposições pertinentes do Código Tributário Nacional:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
[...]
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
[...]
Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.
No caso vertente, os tributos foram adimplidos no interregno de julho de 2007 a dezembro de 2010, ao passo que o pedido administrativo de restituição foi formulado em 09/09/2011 (evento 25, DOC598), de modo que não transcorrido o lapso decadencial de cinco anos.
Igualmente não se vislumbra o decurso do prazo prescricional bienal para a propositura da ação anulatória, uma vez que a decisão administrativa foi proferida em 21/02/2013 (evento 25, DOC615), enquanto a presente demanda foi ajuizada em 27/01/2015, sendo perfectibilizada a citação da Fazenda Pública em 25/03/2015 (evento 22, DOC569).
Superada a prejudicial, a empresa autora exerce a ativididade de industrialização em peças de vestuário, a qual é sujeita ao diferimento, de modo que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, via de regra, incumbe ao destinatário da mercadoria, consoante disciplina o art. 8º, inciso X, Anexo 03, do RICMS/SC, a saber:
Art. 8° Nas seguintes operações, o imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação:
[...]
X - no retorno de mercadoria recebida para conserto, reparo ou industrialização, nas condições previstas no inciso I do art. 27 do Anexo 2, salvo se a encomenda for feita por não contribuinte ou por qualquer empresa para uso ou consumo no seu estabelecimento, fica diferido o imposto correspondente aos serviços prestados, devendo ser normalmente tributada a parcela do valor acrescido relativa às mercadorias adquiridas e empregadas pelo próprio estabelecimento.
Em se tratando de empresa optante do Simples Nacional, as Resoluções do Comitê Gestor de Tributação n. 5/2007 e 51/2008 impõem também o dever de destacar e segregar as receitas decorrentes da operação de industrialização sujeitas à substituição tributária do faturamento obtido no mês, nestes termos:
Resolução n. 05/2007
Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:
[...]
V - as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas decorrentes do inciso VI;
[...]
§ 3º As receitas relativas a operações sujeitas a substituição tributária deverão ser segregadas por tributo.
Resolução n. 51/2008
Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:
[...]
V - as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas sujeitas a substituição tributária, ou a tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), ou, com relação ao ICMS, a antecipação tributária com encerramento de tributação, exceto as receitas decorrentes do inciso VI;
[...]
§ 6º Na hipótese de a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de substituída tributária, as receitas decorrentes:
[...]
II - da venda de mercadorias por ela industrializadas sujeitas a substituição tributária deverão ser segregadas na forma do inciso V do caput.
No caso vertente, a empresa narra que recolheu o ICMS integralmente, sem excluir as operações sujeitas à substituição tributária, razão pela qual postulou administrativamente a restituição do indébito tributário, cujos requisitos encontram-se delineados no art. 166 do Código Tributário Nacional, a saber:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
O pedido, todavia, foi indeferido pela autoridade tributária, porque ausente anotação do diferimento do imposto nas notas fiscais, aliada à não comprovação da assunção do encargo financeiro do imposto, conforme extrai-se da decisão:
De acordo com os dispositivos transcritos, para que o estabelecimento industrial fique dispensado do recolhimento do ICMS sobre a parcela do valor acrescido no processo industrial, há que se satisfazer diversas condições:
a) as operações de retorno de mercadorias recebidas para industrialização serem internas;
b) o industrial e o encomendante serem contribuintes inscritos no CCICMS ou no RSP;
c) as mercadorias serem destinadas à industrialização ou comercialização;
d) as mercadorias retornarem ao estabelecimento de origem no prazo de 180 dias;
e) não destaque do imposto no documento fiscal;
f) menção no documento fiscal de que a operação foi realizada com diferimento, indicando-se o dispositivo legal ou regulamentar respectivo.
Dessa forma, os documentos hábeis para comprovar o pretendido indébito tributário são os documentos fiscais que acobertam as parcelas dos valores acrescidos quando do retorno da mercadoria recebida para industrialização. Em outras palavras, as notas fiscais de saídas de mercadorias industrializadas para terceiros, compreendendo os valores referentes aos serviços prestados e os da mercadorias de propriedade do industrializador empregadas no processo industrial.
Reiteramos que, nesse caso, aspecto relevante a ser levado em consideração é que nos documentos fiscais há que estar registrado que a operação está abrigada pelo instituto do diferimento. O objetivo desse registro é informar que o ICMS devido na operação não foi recolhido na remessa da mercadoria industrializada, não existindo o débito naquela etapa, o encomendante não se aproveitará do imposto na entrada das mercadorias em seu estabelecimento.
Esta matéria está detalhadamente tratada na Consulta COPAT n. 092/2011.
Cumpre-nos chamar a atenção para o fato de que o tributo em questão, ICMS, é imposto passível de repasse do ônus financeiro. Assim, o artigo 74, da Lei 3.938/66. condiciona a restituição do indébito a quem (i) prove que suportou o ônus do tributo (ou seja, não o transferiu a terceiro); ou (ii) esteja autorizado a pedir restituição por quem o tenha suportado. Sobre este aspecto, convém destacar o item 05 da Nota Técnica n. 003/2012 emitida pela Gerência de Tributação desta Secretaria de Estado da Fazenda, que trata da restituição de impostos indiretos, assunto disciplinado pelo art. 166 do CTN, [...].
Diz a Nota Técnica 003/2012 acima mencionada, associada a Parecer emitido pelo GES do Simples Nacional:
"... Então, do ponto de vista da ciência econômica, o tributo pode ou não repercurtir, transferindo-se o ônus tributário ao contribuinte de fato. Mas do ponto de vista do direito tributário, a repercussão é uma presunção legal, cabendo ao...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO