Acórdão Nº 0301391-90.2016.8.24.0072 do Quinta Câmara de Direito Público, 14-12-2021
| Número do processo | 0301391-90.2016.8.24.0072 |
| Data | 14 Dezembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0301391-90.2016.8.24.0072/SC
RELATOR: Desembargador ARTUR JENICHEN FILHO
APELANTE: CELIO MACHADO APELADO: SAMAE - SERVICO AUTONOMO MUNICIPAL DE AGUA E ESGOTO
RELATÓRIO
Diante do princípio da celeridade e economia processual, adoto o relatório da sentença (evento 20- SENT50, na origem):
Célio Machado propôs "ação trabalhista" em face do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto - SAMAE de Tijucas.
Alegou o autor, em síntese, que foi nomeado em cargo público, na função de encanador. Relatou que seu trabalho consiste em fazer manutenção em toda a rede de água e esgoto, em todo o perímetro do município, fazendo implantação de redes, consertos, ligações e desligamentos. Disse que o trabalho é realizado de forma habitual e permanente em atividades insalubres. Afirmou que o ambiente de trabalho era insalubre e que trabalha horas extraordinárias que são foram remuneradas. Requereu, assim, a condenação da requerida ao pagamento do adicional de insalubridade e de horas extras, com reflexos e incidência em férias com abono, 13º salário, repouso semanal remunerado, aviso indenizado, FGTS, multa de 40% e previdência social; diferenças de rendimentos da aposentadoria, diferenças entre os valores recebidos da aposentadoria por tempo de serviço e o valor do benefício que deixou de auferir em razão de não ter recebido a correta remuneração. Também requereu o pagamento de honorários contratuais do procurador.
Citado (fl.74), o Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto - SAMAE de Tijucas apresentou contestação às fls. 127-138. Em prejudicial de mérito, arguiu a prescrição quinquenal. No mérito, insurgiu-se acerca do pedido de adicional de insalubridade, horas extraordinárias e indenizações, requerendo, ao final, a rejeição do pedidos pedidos do autor.
Réplica às fls. 145-157.
Vieram-me os autos conclusos.
Após, sobreveio sentença, que assim dispôs, (evento 20- SENT50, na origem):
Busca a parte autora, através da presente ação sob o rito comum, a condenação da parte ré a lhe indenizar verbas trabalhistas não recebidas durante o período em que exerceu função no serviço público.
Inicialmente, urge salientar que o processo encontra-se em condições de julgamento do mérito, eis que as questões levantadas na exordial, as quais já foram volvidas à ampla defesa e ao contraditório, dispensam novas provas, consoante dispõe o art. 355, I, do CPC.
Da prejudicial de mérito
Prescrição
De acordo com os arts. 1º e 3º do Decreto n. 20.910/32, ocorre a prescrição quinquenal em relação às parcelas devidas pela Fazenda Pública no período anterior ao quinquênio precedente ao ajuizamento da ação. Assim, o prazo prescricional deverá ser apurado com base na data da propositura da presente ação (09-01-2016), pelo que declaro, desde já, a prescrição das verbas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento desta ação.
[...]
Dito isto, verifica-se que os pontos controvertidos da lide cingem-se: a) existência de amparo legal para o pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas; b) se a atividade exercida pelo autor é considerada insalubre;
Horário anterior e posterior à jornada
[...]
Contudo, o Decreto 449/2009, dispõe que "Não serão descontadas, nem computadas como jornada excedente, as variações de horário no registro de ponto não excedentes a 5 (cinco) minutos, observado o limite máximo de 10 (dez) minutos diários. Parágrafo Único. Quando constatada a habitualidade de atrasos, estes serão somados e descontados na folha de pagamento sob a rubrica "horas atraso" (art. 4º ).
Assim, o período excedente ao 10º minuto que o autor laborou não importa no pagamento de hora-extra, porém deverá ser computado para fins de folga, nos termos do art. 6º, § 7º, do Decreto 449/2009, observando-se a jornada semanal de 40 (quarenta) horas.
Do intervalo intrajornada e do sobreaviso
[...]
O pleito de percepção do intervalo intrajornada e das horas de sobreaviso deve ser refutado, porque o contrato de trabalho firmado entre o município e o autor é regido pelas normas estatutárias. Assim, os direitos a que faz jus o servidor são aqueles previstos no regime estatutário do ente federativo ao qual está vinculado, e não os constantes nas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. Já restou definido que "as verbas trabalhistas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho só são devidas ao servidor público estatutário se também inseridas na legislação municipal de regência" (Apelação Cível n. 2007.055431-5, de Tijucas, rel. Des. Vanderlei Romer, julgada em 7-7-2008).
No caso, a regulamentação da jornada de trabalho em escala de plantão, bem como o regime de sobreaviso dos servidores vinculado ao SAMAE consta na Lei Complementar Municipal n. 27/14, nos seguintes termos:
Art. 1º. O serviço de plantão e o regime de sobreaviso, instituídos para o pronto atendimento das necessidades essenciais do serviço público no âmbito do SAMAE - Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto, são disciplinados na forma e condições previstas nesta Lei. Parágrafo Único - Somente farão jus a vantagem os servidores efetivos
Art. 2º Para os efeitos desta Lei entende-se por:
I - serviço de plantão, aquele prestado pelo servidor no âmbito da repartição e fora do seu horário regular de trabalho, mediante registro ponto;
II - regime de sobreaviso, aquele em que o servidor, vinculado à semana do serviço de plantão, fica à disposição do SAMAE fora da repartição e do seu horário regular de trabalho, em qualquer dia da semana e a partir das 19:00 horas, aguardando, pelos meios de comunicação disponíveis, a sua convocação para o serviço, seja pelo SAMAE ou pelos Usuários.
Parágrafo Único - Não se considera serviço de plantão as atividades ininterruptas prestadas em regime de trabalho em turnos.
Art. 3º O serviço de plantão será organizado pela autoridade competente da repartição em escalas mensais de, no máximo, vinte e quatro horas ininterruptas, observados o sistema de rodízio e o intervalo mínimo de doze horas.
Art. 4º O regime de sobreaviso será organizado pela autoridade competente da repartição em escalas mensais, limitado ao período máximo de 7 dias ininterruptos, observados o sistema de rodízio previsto no serviço de plantão.
Art. 5º As horas cumpridas pelo servidor:
I - no serviço de plantão serão acrescidas do adicional pela prestação de serviço extraordinário e noturno, quando for o caso deste;
II - em regime de sobreaviso serão remuneradas na razão de um terço do valor da hora normal diária de trabalho, calculadas sobre o vencimento. Parágrafo Único - Quando convocado, as horas efetivamente trabalhadas pelo servidor em regime de sobreaviso serão remuneradas acrescidas do adicional pela prestação de serviço extraordinário, não se aplicando, durante a convocação, o disposto no inciso II.
Art. 6º O servidor em regime de sobreaviso deverá atender prontamente à convocação do SAMAE e durante a espera não praticar atividades que o impeçam de comparecer imediatamente ao serviço.
§ 1º Durante o regime de sobreaviso, o servidor não poderá afastar-se da sede do Município.
§ 2º Quando o servidor for chamado para o serviço, deverá apresentar-se no local de trabalho ou outro local determinado, no prazo máximo de 30 (trinta) minutos após a comunicação.
§ 3º A inobservância injustificada do disposto no caput configura descumprimento de dever funcional e sujeitará o servidor às penalidades disciplinares previstas em lei, bem como não fará jus ao pagamento correspondente ao não cumprimento do sobreaviso.
Art. 7º As horas cumpridas pelo servidor no serviço de plantão e em regime de sobreaviso
I - integrarão, pela média dos respectivos períodos aquisitivos, o cálculo da gratificação natalina e das férias;
II - poderão ser compensadas, por meio de crédito em banco de horas, nas condições previstas em regulamento.
Art. 8º A vantagem instituída por esta Lei não será computada para fins de adicional de tempo de serviço, adicionais de periculosidade e insalubridade, licença-prêmio e não será incorporada quando da passagem do servidor para a inatividade nem integrará a base de cálculo para a concessão de quaisquer outras vantagens.
Art. 9º O serviço de plantão e o regime de sobreaviso não impedem a convocação extraordinária dos demais servidores para prestação de serviços necessários.
Anteriormente à referida Lei, não havia regulamentação no âmbito do município acerca da remuneração do sobreaviso, bem como no tocante ao intervalo intrajornada.
Logo, não merece prosperar o pleito do autor, uma vez que o art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que prevê o intervalo intrajornada, não se aplica aos servidores públicos, pois a relação entre o servidor e o Município é de direito público, ou seja, de natureza administrativa.
[...]
Dessa forma, o intervalo intrajornada e o sobreaviso somente será devido ao servidor público estatutário quando existir previsão legal e, existindo, devem ser observados os termos estabelecidos na Lei que instituiu a vantagem, por força do Princípio da Legalidade.
[...]
Portanto, à luz do princípio da legalidade que rege a Administração Pública, não é possível reconhecer o direito ao pagamento de remuneração, a título de horas extras, pela ausência de intervalo intrajornada.
Ainda que assim não fosse, verifica-se que a administração efetuou o pagamento de horas extraordinárias ao autor. Pois os demonstrativos de pagamento de fls. 17-27 comprovam tal pagamento ("horas extras 50%", "horas extras 100%" ), não havendo indício de prova documental que o autor tenha realizado trabalho extraordinário superior aquele já remunerado pela administração.
Salienta-se que a teor do art. 355, I, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. Desse modo, não tendo comprovado satisfatoriamente que restaram horas extras realizadas sem a devida contraprestação, a improcedência do pleito se impõe.
[...]
Do adicional de insalubridade
De início, saliento que com a edição da Emenda Constitucional n. 19/98, o...
RELATOR: Desembargador ARTUR JENICHEN FILHO
APELANTE: CELIO MACHADO APELADO: SAMAE - SERVICO AUTONOMO MUNICIPAL DE AGUA E ESGOTO
RELATÓRIO
Diante do princípio da celeridade e economia processual, adoto o relatório da sentença (evento 20- SENT50, na origem):
Célio Machado propôs "ação trabalhista" em face do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto - SAMAE de Tijucas.
Alegou o autor, em síntese, que foi nomeado em cargo público, na função de encanador. Relatou que seu trabalho consiste em fazer manutenção em toda a rede de água e esgoto, em todo o perímetro do município, fazendo implantação de redes, consertos, ligações e desligamentos. Disse que o trabalho é realizado de forma habitual e permanente em atividades insalubres. Afirmou que o ambiente de trabalho era insalubre e que trabalha horas extraordinárias que são foram remuneradas. Requereu, assim, a condenação da requerida ao pagamento do adicional de insalubridade e de horas extras, com reflexos e incidência em férias com abono, 13º salário, repouso semanal remunerado, aviso indenizado, FGTS, multa de 40% e previdência social; diferenças de rendimentos da aposentadoria, diferenças entre os valores recebidos da aposentadoria por tempo de serviço e o valor do benefício que deixou de auferir em razão de não ter recebido a correta remuneração. Também requereu o pagamento de honorários contratuais do procurador.
Citado (fl.74), o Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto - SAMAE de Tijucas apresentou contestação às fls. 127-138. Em prejudicial de mérito, arguiu a prescrição quinquenal. No mérito, insurgiu-se acerca do pedido de adicional de insalubridade, horas extraordinárias e indenizações, requerendo, ao final, a rejeição do pedidos pedidos do autor.
Réplica às fls. 145-157.
Vieram-me os autos conclusos.
Após, sobreveio sentença, que assim dispôs, (evento 20- SENT50, na origem):
Busca a parte autora, através da presente ação sob o rito comum, a condenação da parte ré a lhe indenizar verbas trabalhistas não recebidas durante o período em que exerceu função no serviço público.
Inicialmente, urge salientar que o processo encontra-se em condições de julgamento do mérito, eis que as questões levantadas na exordial, as quais já foram volvidas à ampla defesa e ao contraditório, dispensam novas provas, consoante dispõe o art. 355, I, do CPC.
Da prejudicial de mérito
Prescrição
De acordo com os arts. 1º e 3º do Decreto n. 20.910/32, ocorre a prescrição quinquenal em relação às parcelas devidas pela Fazenda Pública no período anterior ao quinquênio precedente ao ajuizamento da ação. Assim, o prazo prescricional deverá ser apurado com base na data da propositura da presente ação (09-01-2016), pelo que declaro, desde já, a prescrição das verbas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento desta ação.
[...]
Dito isto, verifica-se que os pontos controvertidos da lide cingem-se: a) existência de amparo legal para o pagamento das verbas trabalhistas pleiteadas; b) se a atividade exercida pelo autor é considerada insalubre;
Horário anterior e posterior à jornada
[...]
Contudo, o Decreto 449/2009, dispõe que "Não serão descontadas, nem computadas como jornada excedente, as variações de horário no registro de ponto não excedentes a 5 (cinco) minutos, observado o limite máximo de 10 (dez) minutos diários. Parágrafo Único. Quando constatada a habitualidade de atrasos, estes serão somados e descontados na folha de pagamento sob a rubrica "horas atraso" (art. 4º ).
Assim, o período excedente ao 10º minuto que o autor laborou não importa no pagamento de hora-extra, porém deverá ser computado para fins de folga, nos termos do art. 6º, § 7º, do Decreto 449/2009, observando-se a jornada semanal de 40 (quarenta) horas.
Do intervalo intrajornada e do sobreaviso
[...]
O pleito de percepção do intervalo intrajornada e das horas de sobreaviso deve ser refutado, porque o contrato de trabalho firmado entre o município e o autor é regido pelas normas estatutárias. Assim, os direitos a que faz jus o servidor são aqueles previstos no regime estatutário do ente federativo ao qual está vinculado, e não os constantes nas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. Já restou definido que "as verbas trabalhistas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho só são devidas ao servidor público estatutário se também inseridas na legislação municipal de regência" (Apelação Cível n. 2007.055431-5, de Tijucas, rel. Des. Vanderlei Romer, julgada em 7-7-2008).
No caso, a regulamentação da jornada de trabalho em escala de plantão, bem como o regime de sobreaviso dos servidores vinculado ao SAMAE consta na Lei Complementar Municipal n. 27/14, nos seguintes termos:
Art. 1º. O serviço de plantão e o regime de sobreaviso, instituídos para o pronto atendimento das necessidades essenciais do serviço público no âmbito do SAMAE - Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto, são disciplinados na forma e condições previstas nesta Lei. Parágrafo Único - Somente farão jus a vantagem os servidores efetivos
Art. 2º Para os efeitos desta Lei entende-se por:
I - serviço de plantão, aquele prestado pelo servidor no âmbito da repartição e fora do seu horário regular de trabalho, mediante registro ponto;
II - regime de sobreaviso, aquele em que o servidor, vinculado à semana do serviço de plantão, fica à disposição do SAMAE fora da repartição e do seu horário regular de trabalho, em qualquer dia da semana e a partir das 19:00 horas, aguardando, pelos meios de comunicação disponíveis, a sua convocação para o serviço, seja pelo SAMAE ou pelos Usuários.
Parágrafo Único - Não se considera serviço de plantão as atividades ininterruptas prestadas em regime de trabalho em turnos.
Art. 3º O serviço de plantão será organizado pela autoridade competente da repartição em escalas mensais de, no máximo, vinte e quatro horas ininterruptas, observados o sistema de rodízio e o intervalo mínimo de doze horas.
Art. 4º O regime de sobreaviso será organizado pela autoridade competente da repartição em escalas mensais, limitado ao período máximo de 7 dias ininterruptos, observados o sistema de rodízio previsto no serviço de plantão.
Art. 5º As horas cumpridas pelo servidor:
I - no serviço de plantão serão acrescidas do adicional pela prestação de serviço extraordinário e noturno, quando for o caso deste;
II - em regime de sobreaviso serão remuneradas na razão de um terço do valor da hora normal diária de trabalho, calculadas sobre o vencimento. Parágrafo Único - Quando convocado, as horas efetivamente trabalhadas pelo servidor em regime de sobreaviso serão remuneradas acrescidas do adicional pela prestação de serviço extraordinário, não se aplicando, durante a convocação, o disposto no inciso II.
Art. 6º O servidor em regime de sobreaviso deverá atender prontamente à convocação do SAMAE e durante a espera não praticar atividades que o impeçam de comparecer imediatamente ao serviço.
§ 1º Durante o regime de sobreaviso, o servidor não poderá afastar-se da sede do Município.
§ 2º Quando o servidor for chamado para o serviço, deverá apresentar-se no local de trabalho ou outro local determinado, no prazo máximo de 30 (trinta) minutos após a comunicação.
§ 3º A inobservância injustificada do disposto no caput configura descumprimento de dever funcional e sujeitará o servidor às penalidades disciplinares previstas em lei, bem como não fará jus ao pagamento correspondente ao não cumprimento do sobreaviso.
Art. 7º As horas cumpridas pelo servidor no serviço de plantão e em regime de sobreaviso
I - integrarão, pela média dos respectivos períodos aquisitivos, o cálculo da gratificação natalina e das férias;
II - poderão ser compensadas, por meio de crédito em banco de horas, nas condições previstas em regulamento.
Art. 8º A vantagem instituída por esta Lei não será computada para fins de adicional de tempo de serviço, adicionais de periculosidade e insalubridade, licença-prêmio e não será incorporada quando da passagem do servidor para a inatividade nem integrará a base de cálculo para a concessão de quaisquer outras vantagens.
Art. 9º O serviço de plantão e o regime de sobreaviso não impedem a convocação extraordinária dos demais servidores para prestação de serviços necessários.
Anteriormente à referida Lei, não havia regulamentação no âmbito do município acerca da remuneração do sobreaviso, bem como no tocante ao intervalo intrajornada.
Logo, não merece prosperar o pleito do autor, uma vez que o art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que prevê o intervalo intrajornada, não se aplica aos servidores públicos, pois a relação entre o servidor e o Município é de direito público, ou seja, de natureza administrativa.
[...]
Dessa forma, o intervalo intrajornada e o sobreaviso somente será devido ao servidor público estatutário quando existir previsão legal e, existindo, devem ser observados os termos estabelecidos na Lei que instituiu a vantagem, por força do Princípio da Legalidade.
[...]
Portanto, à luz do princípio da legalidade que rege a Administração Pública, não é possível reconhecer o direito ao pagamento de remuneração, a título de horas extras, pela ausência de intervalo intrajornada.
Ainda que assim não fosse, verifica-se que a administração efetuou o pagamento de horas extraordinárias ao autor. Pois os demonstrativos de pagamento de fls. 17-27 comprovam tal pagamento ("horas extras 50%", "horas extras 100%" ), não havendo indício de prova documental que o autor tenha realizado trabalho extraordinário superior aquele já remunerado pela administração.
Salienta-se que a teor do art. 355, I, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. Desse modo, não tendo comprovado satisfatoriamente que restaram horas extras realizadas sem a devida contraprestação, a improcedência do pleito se impõe.
[...]
Do adicional de insalubridade
De início, saliento que com a edição da Emenda Constitucional n. 19/98, o...
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