Acórdão Nº 0302491-20.2018.8.24.0037 do Quinta Câmara de Direito Público, 26-10-2021
| Número do processo | 0302491-20.2018.8.24.0037 |
| Data | 26 Outubro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0302491-20.2018.8.24.0037/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: DEYCON COMERCIO E DISTRIBUICAO LTDA. (IMPETRANTE) APELANTE: FIORELO PEGORARO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA (IMPETRANTE) APELADO: GERENTE DA GERÊNCIA REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Deycon Comércio e Distribuição Ltda. e Fiorelo Pegoraro Comércio e Representações Ltda. apelam da sentença do Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Joaçaba pela qual se denegou a segurança em mandamus impetrado em relação a ato do Gerente Regional da Secretaria de Estado da Fazenda.
Sustenta que o STF, ao analisar o Tema 69, consignou que o montante devido do ICMS não compõe o preço da mercadoria ou serviço e, portanto, não poderia ser considerado como receita da empresa para fins de incidências das contribuições sociais. Defende que, transportando-se o referido entendimento, como a incidência do ICMS se dá apenas depois de concluída a operação relativa à circulação da mercadoria ou serviço, não há que se falar na existência de uma hipótese de incidência que embase sua inclusão na própria base.
Manifesta, ainda, que "a incidência do ICMS sobre o valor da operação mercantil com a inclusão do próprio tributo em sua base tributável contraria diretriz constitucional e desnatura a base de cálculo possível para a exação fiscal, causando evidente incompatibilidade entre a base de cálculo e a hipótese de incidência prevista para o tributo".
Destaca, ademais, a ocorrência de ofensa ao princípio do não confisco previsto no art. 150, IV da Constituição Federal, uma vez que se trata de pura e verdadeira cobrança de imposto sobre imposto.
Salienta, assim, que "diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, na sistemática da Repercussão Geral (Tema 69), sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não subsiste mais o embasamento constitucional que antes era dado ao enunciado prescritivo que determina a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo", motivo pelo qual, busca o reconhecimento do overruling para que se declare incidentalmente, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS por dentro.
Quer a reforma da sentença com a concessão da segurança.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.
VOTO
1. O apelante defende, em suma, que a partir do julgamento do Tema 69 do STF (RE 574.706), aliado às interpretações emanadas pelos ministros no julgamento do RE 240.785, houve modificação do entendimento daquela Corte quanto à constitucionalidade do cálculo por dentro do ICMS. Dessa forma, busca deduzir da apuração do imposto os valores referentes ao próprio ICMS.
Veja-se a ementa do que foi abordado no Tema 69:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. em 15-3-2017) (grifou-se)
O que se pretende, aqui, é transportar para o campo de incidência do ICMS as razões de decidir que levaram à exclusão desse imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Só que o referido julgamento não se antagoniza com o Tema 214 daquela mesma Corte, que firmou orientação no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo (denominado cálculo por dentro):
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.
3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu...
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: DEYCON COMERCIO E DISTRIBUICAO LTDA. (IMPETRANTE) APELANTE: FIORELO PEGORARO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA (IMPETRANTE) APELADO: GERENTE DA GERÊNCIA REGIONAL DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO)
RELATÓRIO
Deycon Comércio e Distribuição Ltda. e Fiorelo Pegoraro Comércio e Representações Ltda. apelam da sentença do Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Joaçaba pela qual se denegou a segurança em mandamus impetrado em relação a ato do Gerente Regional da Secretaria de Estado da Fazenda.
Sustenta que o STF, ao analisar o Tema 69, consignou que o montante devido do ICMS não compõe o preço da mercadoria ou serviço e, portanto, não poderia ser considerado como receita da empresa para fins de incidências das contribuições sociais. Defende que, transportando-se o referido entendimento, como a incidência do ICMS se dá apenas depois de concluída a operação relativa à circulação da mercadoria ou serviço, não há que se falar na existência de uma hipótese de incidência que embase sua inclusão na própria base.
Manifesta, ainda, que "a incidência do ICMS sobre o valor da operação mercantil com a inclusão do próprio tributo em sua base tributável contraria diretriz constitucional e desnatura a base de cálculo possível para a exação fiscal, causando evidente incompatibilidade entre a base de cálculo e a hipótese de incidência prevista para o tributo".
Destaca, ademais, a ocorrência de ofensa ao princípio do não confisco previsto no art. 150, IV da Constituição Federal, uma vez que se trata de pura e verdadeira cobrança de imposto sobre imposto.
Salienta, assim, que "diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, na sistemática da Repercussão Geral (Tema 69), sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não subsiste mais o embasamento constitucional que antes era dado ao enunciado prescritivo que determina a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo", motivo pelo qual, busca o reconhecimento do overruling para que se declare incidentalmente, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS por dentro.
Quer a reforma da sentença com a concessão da segurança.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso.
VOTO
1. O apelante defende, em suma, que a partir do julgamento do Tema 69 do STF (RE 574.706), aliado às interpretações emanadas pelos ministros no julgamento do RE 240.785, houve modificação do entendimento daquela Corte quanto à constitucionalidade do cálculo por dentro do ICMS. Dessa forma, busca deduzir da apuração do imposto os valores referentes ao próprio ICMS.
Veja-se a ementa do que foi abordado no Tema 69:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. em 15-3-2017) (grifou-se)
O que se pretende, aqui, é transportar para o campo de incidência do ICMS as razões de decidir que levaram à exclusão desse imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Só que o referido julgamento não se antagoniza com o Tema 214 daquela mesma Corte, que firmou orientação no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo (denominado cálculo por dentro):
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.
3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu...
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