Acórdão Nº 0302636-21.2016.8.24.0078 do Terceira Câmara de Direito Público, 03-03-2020
| Número do processo | 0302636-21.2016.8.24.0078 |
| Data | 03 Março 2020 |
| Tribunal de Origem | Urussanga |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0302636-21.2016.8.24.0078, de Urussanga
Relator: Desembargador Júlio César Knoll
APELAÇÃO CÍVEL. INFORTUNÍSTICA. MONTADOR DE ESTRUTURAS METÁLICAS. FRATURA DO TORNOZELO DIREITO. INEXISTÊNCIA DE REDUÇÃO DA CAPACIDADE FUNCIONAL, NEM MESMO DE FORMA MÍNIMA, VERIFICADA PELO EXPERT. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PERÍCIA REALIZADA PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO NA QUAL SE CONSTATOU A INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA DO EXERCÍCIO DO LABOR HABITUAL. PAGAMENTO RETROATIVO DE AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. ACIDENTE DE TRABALHO EVIDENCIADO. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM ACIDENTÁRIO. RECURSO CONHECIDO E ACOLHIDO, EM PARTE. APELO DO INSS PREJUDICADO.
"Devidamente comprovado nos autos que em período pretérito, quando constatada a redução temporária da capacidade laborativa do segurado, não lhe foi concedido o benefício auxílio-doença acidentário, perfeitamente cabível a imposição ao Órgão Ancilar do pagamento das parcelas inadimplidas" (TJSC, Reexame Necessário n. 2013.040165-9, de Xanxerê, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, Terceira Câmara de Direito Público, j. 08-10-2013).Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0302636-21.2016.8.24.0078, da comarca de Urussanga 2ª Vara em que é/são Apte/Apdo(s) David Leal Sousa e Apdo/Apte(s) Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0302636-21.2016.8.24.0078, da comarca de Urussanga 2ª Vara em que é/são Apte/Apdo David Leal Sousa e Apdo/Apte Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer e acolher, em parte, o recurso do segurado, para converter para acidentária a espécie do benefício concedido administrativamente, bem como, para condenar o INSS ao pagamento retroativo de auxílio-doença, nos termos da fundamentação, prejudicado o apelo da autarquia. Custas na forma da lei.
O julgamento, realizado no dia 3 de março de 2020, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Ronei Danielli.
Funcionou como representante do Ministério Público o Dr. Paulo Cezar Ramos de Oliveira.
Florianópolis, 3 de março de 2020.
Desembargador Júlio César Knoll
Relator
RELATÓRIO
Perante a 2ª Vara da comarca de Urussanga, David Leal Sousa, devidamente qualificado, por seu procurador habilitado e com base nos fundamentos legais, ajuizou ação de natureza acidentária, em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Relatou, em apertada síntese, que, na condição de montador de estruturas metálicas, em 6-1-2016, sofreu uma queda, na qual lesionou os pés.
Afirmou que, embora o ocorrido tenha sido registrado em Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, a autarquia implementou auxílio-doença previdenciário, NB. 171.020.053-4, entre 21-1-2016 e 28-4-2016.
Asseverou que, após a cessação do benefício, ainda resta impossibilitado de exercer as suas funções.
Ajuizou a presente demanda, a fim de que a benesse em questão, seja convertida para a modalidade acidentária, com o seu restabelecimento, na hipótese de incapacidade temporária.
Postulou o deferimento de aposentadoria por invalidez, no caso de óbice definitivo.
Pugnou pela antecipação dos efeitos da tutela, para a imediata percepção do auxílio terminado.
Recebida, registrada e autuada a inicial, foi postergada a análise do pedido liminar.
Citado, o Instituto apresentou resposta, via contestação, na qual rebateu os argumentos da exordial.
Após a réplica, foi juntado o laudo da perícia médica às fls 162-163.
Ato contínuo à manifestação das partes, o MM. Juiz de Direito, Dr. Roque Lopedote , julgou o feito, a saber:
Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE(S) o(s) pedido(s) formulado por David Leal Sousa em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Sem custas ou honorários (art. 129, parágrafo único, da Lei n.
8.213/91).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Antes de intimar as partes acerca da presente decisão, expeça-se alvará em favor do expert em relação aos honorários periciais.
Oportunamente, arquive-se (fl. 187).
Irresignados, a tempo e modo, ambos os litigantes interpuseram os respectivos recursos de apelação.
Em suas razões, defendeu que o acervo probatório amealhado ao processo é suficiente para que lhe seja deferido um dos benefícios demandados na inicial.
Subsidiariamente, postulou a percepção de auxílio-acidente.
Por sua vez, o INSS, argumentou, que o valor adiantado à título de honorários periciais deve ser adimplido pelo Estado de Santa Catarina, em face da improcedência do pedido exordial.
Com as contrarrazões do dois insurgentes, os autos foram encaminhados para Douta Procuradoria-Geral de Justiça, ocasião em que a Dra. Eliana Volcato Nunes lavrou parecer, manifestando-se pela desnecessidade de intervenção no mérito da causa.
Este é o relatório.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto por David Leal Sousa contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial em desfavor do INSS.
Preliminarmente, foi arguida a nulidade da prova pericial, por falta de fundamentação.
Defendeu, assim, que se proceda à nova avaliação médica.
Adianta-se, todavia, que a insurgência não pode ser conhecida, neste ponto.
Do compulsar da manifestação do autor sobre o laudo pericial, nada foi aduzido sobre a matéria.
Destarte, à luz daquilo contido no artigo 507, do CPC, fácil constatar a ocorrência do instituto da preclusão, no que toca ao desejo de desqualificar o perito.
Sobre o tema, trago a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
A preclusão indica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretende exercitar no processo (preclusão lógica) (Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1240).
Em caso semelhante, decidiu desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA C/C CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-ACIDENTE. IMPROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DO SEGURADO. PERITO SEM ESPECIALIZAÇÃO EM ORTOPEDIA. IRRELEVÂNCIA. ASPECTO QUE NÃO RETIRA SUA QUALIFICAÇÃO DE MÉDICO. MANIFESTAÇÃO REALIZADA EM MOMENTO INOPORTUNO. PRECLUSÃO. MÉRITO. PERÍCIA JUDICIAL VEEMENTE EM AFASTAR A REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
"Não há nulidade da sentença proferida, uma vez que não houve impugnação à decisão que nomeou o perito, indicou sua especialidade, e estabeleceu o procedimento a ser seguido (TJSC, AC n. 2012.084018-8, de Anchieta, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto) [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2012.039842-1, de Anchieta, rel. Des. José Volpato de Souza, j. 04-04-2013).
[...] (TJSC, Apelação Cível n. 0004372-37.2014.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 08-05-2018).
Destarte, não se conhece, no ponto, do apelo.
Em suas razões recursais, demandou que o INSS fosse condenado ao pagamento de auxílio-acidente, pela diminuição da capacidade laborativa atestada pelo perito judicial.
É cediço que, "é possível a concessão de benefício previdenciário diverso do pedido na inicial nos casos em que, do conjunto probatório dos autos, restar evidente o cumprimento dos requisitos necessários, aplicando-se, assim, o princípio da fungibilidade. [...]". (AgRg no Resp 637.163/SP, Rel. Min. Celso Limongi (Des. Conv. do TJ/SP), T6, j. em 17/09/2009).
No caso em comento, é possível apreciar o pleito de concessão de auxílio-acidente, com base no princípio da fungibilidade, diante da relevância social da matéria
Dessa forma, no mais, conhece-se do recurso.
Uma vez que se confundem, analisam-se em conjunto a preliminar de cerceamento de defesa e o mérito da demanda.
São condições necessárias para concessão da aposentadoria por invalidez, conforme previsto na Lei n. 8.213/1991:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§1º. A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
Neste sentido, a orientação deste e. Tribunal, é de que "A aposentadoria por invalidez será devida quando for improvável a reabilitação do segurado para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência". (TJSC, Ap. Cível/Reexame Necessário n. 0023988-30.2012.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 06-12-2016).
Quanto ao benefício de auxílio-doença, este será concedido em decorrência de comprovação de incapacidade relativa ou temporária da segurada para o trabalho ou para o exercício de suas atividades habituais por período superior a 15 dias consecutivos. Nesse sentido, preceitua o artigo 59 da Lei n. 8.213/1991, in verbis:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Já o estabelecimento do benefício do art. 86 da Lei n. 8.213/91 é disciplinado pelo Decreto 3.048/1999, nos seguintes termos:
Art. 104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador...
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