Acórdão Nº 0303073-86.2019.8.24.0036 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 30-06-2022
| Número do processo | 0303073-86.2019.8.24.0036 |
| Data | 30 Junho 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0303073-86.2019.8.24.0036/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0303073-86.2019.8.24.0036/SC
RELATOR: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (EXECUTADO) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: ELSA FISCHER LOEWEN (EXEQUENTE) ADVOGADO: MARCOS ROBERTO HASSE (OAB SC010623)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela executada, Oi S/A em Recuperação Judicial, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Jaraguá do Sul (Dra. Candida Inês Zoellner Brugnoli), no cumprimento de sentença promovido por Elsa Fischer Loewen, a qual acolheu rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença e determinou o prosseguimento da execução para satisfação do débito apurado pela Contadoria do Juízo (cálculo contido no Evento 7), na ordem de R$ 16.095,40 (dezesseis mil noventa e cinco reais e quarenta centavos), correspondente ao principal e honorários da fase de conhecimento, conforme discriminação do cálculo, nos termos da fundamentação acima, com acréscimos legais até 20-06-2016 (art. 9º, II, da Lei 11.101/05). O valor deve ainda ser acrescido dos honorários da fase executiva, no importe de 10% sobre o débito.
Na sequencia, determinou que após definidos os valores devidos ao exequente e seu procurador e tratando-se de crédito concursal, julgar extinta a execução individual, com base no art. 59 da Lei 11.101/2005.
Sustentou a telefonia apelante que há excesso de execução, pois (a) o crédito é ilíquido, motivo pelo qual inviável a habilitação deste no seu processo de soerguimento; (b) o cálculo da contadoria judicial possui apenas presunção relativa de veracidade; (c) a contadoria deve considerar como base para apuração dos dividendos a quantidade de ações com amortização das ações já capitalizadas (emitidas); (d) incabível a utilização dos dividendos da Telepar no valor de R$ 18,763 por lote de 1.000 ações, porquanto mencionado importe se refere ao exercício do ano de 1998, sendo que a incorporação da Telesc, concessionária responsável pela emissão das ações, ocorreu em 28 de fevereiro de 2000; (e) houve a inclusão indevida das bonificações;
Liquidação zero no contrato discutidos na demanda, visto que firmado sob a modalidade PCT, de acordo com o entendimento atual.
Por fim, alega a ocorrência de nulidade, por ausência de fundamentação.
Postulou pelo provimento.
Contrarrazões (evento 52).
É o relatório.
VOTO
I. Admissibilidade
Como facilmente se percebe, em nenhum momento na origem, quer seja na impugnação, quer seja na manifestação ao cálculo realizado pelo Contador Judicial, a executada-impugnante não invocou a tese de liquidação zero porque parte dos contratos teriam sido firmados na modalidade PCT, de acordo com o entendimento atual do STJ.
Dessa feita, forçoso concluir, no que tange a tais alegações, que se operou a preclusão acerca da memória de cálculo realizada pela Contadoria Judicial, a impedir o conhecimento do apelo nesse tocante, até mesmo porque tais matérias, como não foram antes invocadas, sequer foram analisadas pelo juízo a quo, o que importaria em nítida supressão de instância.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL DE AÇÕES DA TELEFONIA. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSAL. INSURGÊNCIA QUANTO A POSSIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO ZERO. MATÉRIA AVENTADA APENAS EM GRAU RECURSAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA QUESTÃO EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL APÓS DIVERGÊNCIA ENTRE AS PARTES. DESNECESSIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 524, §2º, DO CPC. ADOÇÃO DA ORIENTAÇÃO CONTIDA NO COMUNICADO N. 67 CGJ, EXPEDIDA PELA E. CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DESTA CORTE. REMESSA DOS AUTOS À CONTADORIA PARA REALIZAR O CÁLCULO ARITIMÉTICO. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. DISCUSSÃO SOBRE A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5027496-75.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 29-10-2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE HOMOLOGOU O CÁLCULO APRESENTADO PELO PERITO JUDICIAL. INSURGÊNCIA DA EXECUTADA. RECLAMO QUE VISA ARGUIR ERRO DE CÁLCULO E CONSEQUENTE EXCESSO DE EXECUÇÃO. LAUDO PERICIAL, TODAVIA, NÃO IMPUGNADO A TEMPO E MODO. MATÉRIA PRECLUSA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE ESTADUAL. Cabe ao impugnante apontar eventuais vícios a respeito do laudo pericial juntado aos autos na primeira oportunidade que lhe é dada, sob pena de, sobre a matéria, operar-se a preclusão temporal (TJSC, AI n. 2014.075333-1,rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. 3-8-2015). RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4001738-19.2017.8.24.0000, da Capital - Continente, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 25-01-2018).
SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEFONIA. LIQUIDAÇÃO ZERO. RECURSO DO EXEQUENTE.DOBRA ACIONÁRIA. ALMEJADO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL COM BASE NA TOTALIDADE DAQUELAS APURADAS REFERENTE À TELEFONIA FIXA. TESE NÃO AVENTADA PERANTE O MAGISTRADO. INOVAÇÃO RECURSAL DELINEADA.Não há falar em conhecimento de tese não submetida ao crivo do Juízo singular, porquanto ocasionaria supressão de instância.APELO não conhecido. (TJSC, Apelação n. 5000127-28.2016.8.24.0039, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 17-09-2020).
APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA. REJEIÇÃO DO INCIDENTE E EXTINÇÃO DO FEITO EXECUTIVO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 794, INCISO I E 795 DO CPC/73. IRRESIGNAÇÃO DO CREDOR. NECESSIDADE DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA, DE CÔMPUTO DA DOBRA ACIONÁRIA E DA RESERVA DE ÁGIO, BEM COMO AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DISCRIMINADA. PRECLUSÃO. DECISUM VERGASTADO QUE APENAS HOMOLOGOU RESULTADO DE...
RELATOR: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (EXECUTADO) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: ELSA FISCHER LOEWEN (EXEQUENTE) ADVOGADO: MARCOS ROBERTO HASSE (OAB SC010623)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela executada, Oi S/A em Recuperação Judicial, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Jaraguá do Sul (Dra. Candida Inês Zoellner Brugnoli), no cumprimento de sentença promovido por Elsa Fischer Loewen, a qual acolheu rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença e determinou o prosseguimento da execução para satisfação do débito apurado pela Contadoria do Juízo (cálculo contido no Evento 7), na ordem de R$ 16.095,40 (dezesseis mil noventa e cinco reais e quarenta centavos), correspondente ao principal e honorários da fase de conhecimento, conforme discriminação do cálculo, nos termos da fundamentação acima, com acréscimos legais até 20-06-2016 (art. 9º, II, da Lei 11.101/05). O valor deve ainda ser acrescido dos honorários da fase executiva, no importe de 10% sobre o débito.
Na sequencia, determinou que após definidos os valores devidos ao exequente e seu procurador e tratando-se de crédito concursal, julgar extinta a execução individual, com base no art. 59 da Lei 11.101/2005.
Sustentou a telefonia apelante que há excesso de execução, pois (a) o crédito é ilíquido, motivo pelo qual inviável a habilitação deste no seu processo de soerguimento; (b) o cálculo da contadoria judicial possui apenas presunção relativa de veracidade; (c) a contadoria deve considerar como base para apuração dos dividendos a quantidade de ações com amortização das ações já capitalizadas (emitidas); (d) incabível a utilização dos dividendos da Telepar no valor de R$ 18,763 por lote de 1.000 ações, porquanto mencionado importe se refere ao exercício do ano de 1998, sendo que a incorporação da Telesc, concessionária responsável pela emissão das ações, ocorreu em 28 de fevereiro de 2000; (e) houve a inclusão indevida das bonificações;
Liquidação zero no contrato discutidos na demanda, visto que firmado sob a modalidade PCT, de acordo com o entendimento atual.
Por fim, alega a ocorrência de nulidade, por ausência de fundamentação.
Postulou pelo provimento.
Contrarrazões (evento 52).
É o relatório.
VOTO
I. Admissibilidade
Como facilmente se percebe, em nenhum momento na origem, quer seja na impugnação, quer seja na manifestação ao cálculo realizado pelo Contador Judicial, a executada-impugnante não invocou a tese de liquidação zero porque parte dos contratos teriam sido firmados na modalidade PCT, de acordo com o entendimento atual do STJ.
Dessa feita, forçoso concluir, no que tange a tais alegações, que se operou a preclusão acerca da memória de cálculo realizada pela Contadoria Judicial, a impedir o conhecimento do apelo nesse tocante, até mesmo porque tais matérias, como não foram antes invocadas, sequer foram analisadas pelo juízo a quo, o que importaria em nítida supressão de instância.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL DE AÇÕES DA TELEFONIA. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSAL. INSURGÊNCIA QUANTO A POSSIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO ZERO. MATÉRIA AVENTADA APENAS EM GRAU RECURSAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA QUESTÃO EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL APÓS DIVERGÊNCIA ENTRE AS PARTES. DESNECESSIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 524, §2º, DO CPC. ADOÇÃO DA ORIENTAÇÃO CONTIDA NO COMUNICADO N. 67 CGJ, EXPEDIDA PELA E. CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DESTA CORTE. REMESSA DOS AUTOS À CONTADORIA PARA REALIZAR O CÁLCULO ARITIMÉTICO. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. DISCUSSÃO SOBRE A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5027496-75.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 29-10-2020).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE HOMOLOGOU O CÁLCULO APRESENTADO PELO PERITO JUDICIAL. INSURGÊNCIA DA EXECUTADA. RECLAMO QUE VISA ARGUIR ERRO DE CÁLCULO E CONSEQUENTE EXCESSO DE EXECUÇÃO. LAUDO PERICIAL, TODAVIA, NÃO IMPUGNADO A TEMPO E MODO. MATÉRIA PRECLUSA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE ESTADUAL. Cabe ao impugnante apontar eventuais vícios a respeito do laudo pericial juntado aos autos na primeira oportunidade que lhe é dada, sob pena de, sobre a matéria, operar-se a preclusão temporal (TJSC, AI n. 2014.075333-1,rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. 3-8-2015). RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4001738-19.2017.8.24.0000, da Capital - Continente, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 25-01-2018).
SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEFONIA. LIQUIDAÇÃO ZERO. RECURSO DO EXEQUENTE.DOBRA ACIONÁRIA. ALMEJADO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL COM BASE NA TOTALIDADE DAQUELAS APURADAS REFERENTE À TELEFONIA FIXA. TESE NÃO AVENTADA PERANTE O MAGISTRADO. INOVAÇÃO RECURSAL DELINEADA.Não há falar em conhecimento de tese não submetida ao crivo do Juízo singular, porquanto ocasionaria supressão de instância.APELO não conhecido. (TJSC, Apelação n. 5000127-28.2016.8.24.0039, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 17-09-2020).
APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA. REJEIÇÃO DO INCIDENTE E EXTINÇÃO DO FEITO EXECUTIVO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 794, INCISO I E 795 DO CPC/73. IRRESIGNAÇÃO DO CREDOR. NECESSIDADE DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA, DE CÔMPUTO DA DOBRA ACIONÁRIA E DA RESERVA DE ÁGIO, BEM COMO AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DISCRIMINADA. PRECLUSÃO. DECISUM VERGASTADO QUE APENAS HOMOLOGOU RESULTADO DE...
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