Acórdão Nº 0303427-87.2014.8.24.0036 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 27-10-2022

Número do processo0303427-87.2014.8.24.0036
Data27 Outubro 2022
Tribunal de OrigemTribunal de Justiça de Santa Catarina
ÓrgãoTerceira Câmara de Direito Comercial
Classe processualApelação
Tipo de documentoAcórdão
Apelação Nº 0303427-87.2014.8.24.0036/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0303427-87.2014.8.24.0036/SC

RELATOR: Desembargador GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA

APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU) ADVOGADO: EVERALDO LUÍS RESTANHO (OAB SC009195) APELADO: ORLANDO RIBEIRO DE MELLO (AUTOR) ADVOGADO: LUIZ FERNANDO KRUTZSCH (OAB SC045540) ADVOGADO: GILMAR KRUTZSCH (OAB SC006568) APELADO: MARIA LUCIA SPENGLER (AUTOR) ADVOGADO: LUIZ FERNANDO KRUTZSCH (OAB SC045540) ADVOGADO: GILMAR KRUTZSCH (OAB SC006568)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Oi. S.A.- Em recuperação judicial da sentença que, em ação de adimplemento contratual (subscrição de ações na telefonia fixa e móvel -dobra) ajuizada por Orlando Ribeiro de Mello e Maria Lucia Spengler, assim consignou:

1) com fundamento no art. 487, IV, do Código de Processo Civil, JULGO EXTINTO este processo, com resolução do mérito, pelo reconhecimento da prescrição, em relação aos contratos nº 0007735217, de titularidade de Orlando Ribeiro de Mello (evento 30 - informação 24) e nº 16524010, de titularidade de Osni João Spengler.

Neste capítulo de sentença, condeno cada autor ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 800,00 por apreciação equitativa, com base no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

2) julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados por Orlando Ribeiro de Mello (contrato nº 815711 - evento 30 - informação 25) por meio desta ação promovida em face de Brasil Telecom S.A. para, em consequência, condenar a ré a promover a emissão de ações de telefonia fixa correspondentes à diferença entre o total a que o autor teria direito a receber na data da integralização do capital e as que já foram subscritas a seu favor, tomando-se por base o preço unitário da ação na data do efetivo pagamento do valor contratado (se em parcelas sucessivas, a data do pagamento da primeira), apurado de conformidade com respectivo balancete mensal.

Caso não efetivada a subscrição acionária em 180 dias ou, em igual prazo, havendo deliberação em contrário da Assembléia de Acionistas, CONDENO a ré ao pagamento do valor equivalente à complementação das ações subscritas, calculada nos moldes acima fixados, utilizando-se, para sua conversão em pecúnia, a cotação de fechamento da ação pelo pregão da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado, corrigido monetariamente pelo INPC desde então e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

3) CONDENO a ré, ainda, ao pagamento do valor equivalente à complementação das ações de telefonia móvel resultantes da chamada "dobra acionária", em quantidade e espécie idênticas as que deveriam ter sido subscritas na data da integralização do capital, calculadas pelo mesmo critério definido no capítulo anterior, utilizando-se, para sua conversão em pecúnia, a cotação de fechamento da ação da companhia sucessora da Telesc Celular S/A (REsp nº 1025298/RS) pelo pregão da Bolsa de Valores na data do trânsito em julgado, corrigido monetariamente pelo INPC deste então e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

4) CONDENO a ré ao pagamento de dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio, relativos às ações faltantes, incluídas as da "dobra acionária", corrigidos monetariamente pelo INPC desde a data em que devidos e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

Diante da sucumbência preponderante, condeno a ré ao pagamento integral das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil.

A apelante sustenta, em suas razões, as seguintes teses:

(a) há fato superveniente consistente na liquidação zero, já que se trata de contrato firmado na modalidade PCT, conforme atual entendimento jurisprudencial;

(b) inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor;

(c) os juros de mora deverão incidir a partir da data do trânsito em julgado da decisão que fixar a condenação.

(d) os honorários foram fixados em excesso.

Pautou-se pelo provimento do recurso de apelação.

Contrarrazões (evento 92).

Este é o relatório.

VOTO

I. Admissibilidade

Fato superveniente, liquidação zero

Esta Corte já decidiu sobre a tese em questão:

Alega a agravante a tese de liquidação zero, em razão da mudança de entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

De fato, a questão não pode ser analisar, pois sequer foi objeto de exame pelo juízo a quo, bem como, é inviável falar em fato extintivo de direito reconhecido na fase de conhecimento.

Como facilmente se percebe, em nenhum momento na origem, a demandada invocou a tese de liquidação zero porque parte dos contratos teriam sido firmados na modalidade PCT, de acordo com o entendimento atual do STJ.

Dessa feita, forçoso concluir, no que tange a tais alegações, não merecer ser conhecimento do apelo nesse tocante, porque tais matérias, como não foram antes invocadas, sequer foram analisadas pelo juízo a quo, o que importaria em nítida supressão de instância.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL DE AÇÕES DA TELEFONIA. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. INSURGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSAL. INSURGÊNCIA QUANTO A POSSIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO ZERO. MATÉRIA AVENTADA APENAS EM GRAU RECURSAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DA QUESTÃO EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL APÓS DIVERGÊNCIA ENTRE AS PARTES. DESNECESSIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 524, §2º, DO CPC. ADOÇÃO DA ORIENTAÇÃO CONTIDA NO COMUNICADO N. 67 CGJ, EXPEDIDA PELA E. CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA DESTA CORTE. REMESSA DOS AUTOS À CONTADORIA PARA REALIZAR O CÁLCULO ARITIMÉTICO. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. DISCUSSÃO SOBRE A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5027496-75.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 29-10-2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE HOMOLOGOU O CÁLCULO APRESENTADO PELO PERITO JUDICIAL. INSURGÊNCIA DA EXECUTADA. RECLAMO QUE VISA ARGUIR ERRO DE CÁLCULO E CONSEQUENTE EXCESSO DE EXECUÇÃO. LAUDO PERICIAL, TODAVIA, NÃO IMPUGNADO A TEMPO E MODO. MATÉRIA PRECLUSA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE ESTADUAL. Cabe ao impugnante apontar eventuais vícios a respeito do laudo pericial juntado aos autos na primeira oportunidade que lhe é dada, sob pena de, sobre a matéria, operar-se a preclusão temporal (TJSC, AI n. 2014.075333-1,rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. 3-8-2015). RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4001738-19.2017.8.24.0000, da Capital - Continente, rel. Des. Jaime Machado Junior, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 25-01-2018).SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEFONIA. LIQUIDAÇÃO ZERO. RECURSO DO EXEQUENTE.DOBRA ACIONÁRIA. ALMEJADO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DAS AÇÕES DA TELEFONIA MÓVEL COM BASE NA TOTALIDADE DAQUELAS APURADAS REFERENTE À TELEFONIA FIXA. TESE NÃO AVENTADA PERANTE O MAGISTRADO. INOVAÇÃO RECURSAL DELINEADA.Não há falar em conhecimento de tese não submetida ao crivo do Juízo singular, porquanto ocasionaria supressão de instância.APELO não conhecido. (TJSC, Apelação n. 5000127-28.2016.8.24.0039, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Gilberto Gomes de Oliveira, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 17-09-2020).

APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DE TELEFONIA. REJEIÇÃO DO INCIDENTE E EXTINÇÃO DO FEITO EXECUTIVO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 794, INCISO I E 795 DO CPC/73. IRRESIGNAÇÃO DO CREDOR. NECESSIDADE DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA, DE CÔMPUTO DA DOBRA ACIONÁRIA E DA RESERVA DE ÁGIO, BEM COMO AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DISCRIMINADA. PRECLUSÃO. DECISUM VERGASTADO QUE APENAS HOMOLOGOU RESULTADO DE PERÍCIA JUDICIAL, SOBRE CUJA CONCLUSÃO NÃO HOUVE INSURGÊNCIA OPORTUNA. "Oportunizada a manifestação da parte acerca do laudo pericial e, transcorrido o prazo para tanto in albis, descabe a reedição novamente em grau recursal, face à preclusão." (Agravo de Instrumento n. 4008116-20.2019.8.24.0000, Terceira Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira. Data do julgamento: 12.09.2019) RECURSO NÃO CONHECIDO. (Apelação Cível n. 0004825-36.2014.8.24.0039, de Lages, rela. Desa. Subst. Bettina Maria Maresch de Moura, j. 23.01.2020)

Por tais razões, não se conhece do apelo no que tange à tese, por constituir inovação recursal.

No mais, satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

II. Breve elucidação da matéria

(a) Origem das demandas judiciais de subscrição de ações

O setor de telecomunicações, no País, sempre foi explorado direta e exclusivamente pela União, na forma da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962.

O estabelecimento do controle estatal sobre o sistema de telecomunicações se consolidou com a criação do Ministério das Comunicações em 1967 e da empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebrás) em 1972.

Com o objetivo de oferecer um melhor serviço no mercado de consumo, foi editada a Lei das Telecomunicações, nº 9.472, de 16 de julho de 1997, durante o governo do então Presidente Fernando Henrique Cardoso e, em 1998, o Sistema Telebrás foi privatizado, transformando-se em 12 companhias - divididas por regiões do País - que foram levadas a leilão, além da própria Telebrás.

São elas:

(1) Telesp Participações S.A. (mudou inicialmente para Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP, atual Telefônica Brasil S.A.);

(2) Tele Centro Sul Participações S.A. (atual Brasil Telecom S.A.);

(3) Tele Norte Leste Participações S.A., que cindiu e formou a Contax Participações S.A.;

(4) Embratel Participações S.A.;

(5)...

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