Acórdão Nº 0304485-53.2016.8.24.0005 do Primeira Câmara de Direito Público, 01-12-2020
| Número do processo | 0304485-53.2016.8.24.0005 |
| Data | 01 Dezembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0304485-53.2016.8.24.0005/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: NITRIX COMERCIO DE BEBIDAS LTDA (AUTOR) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)
RELATÓRIO
Nitrix Comércio de Bebidas Ltda propôs "ação anulatória c/c anulação de protesto indevido e indenização por danos morais" em face do Estado de Santa Catarina.
Alegou que: 1) na condição de responsável solidária, foi notificada para pagamento de ICMS não declarado, referente a operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária; 2) inexiste relação jurídico-tributária; 2) o procedimento administrativo fiscal está eivado de nulidade; 3) para o cálculo do tributo, deve ser aplicada a margem de valor agregado em substituição à pauta fiscal; 4) há excessividade na multa aplicada; 5) o protesto extrajudicial é ilegal e 6) a conduta do ente público ofendeu sua honra objetiva.
Postulou, liminarmente: 1) o cancelamento do protesto; 2) a suspensão da exigibilidade do crédito e 3) a determinação para que a ré se abstenha de praticar atos coercitivos. Ao final, requereu: 1) a declaração da inexigibilidade do crédito tributário e da ilegalidade do protesto e 2) indenização por dano moral.
A medida urgente foi indeferida (autos originários, Evento 3), o que gerou o AI n. 0031476-57.2016.8.24.0000, que foi desprovido em voto deste relator (autos originários, Evento 43, DEC159).
Em contestação, o réu sustentou que: 1) a empresa tem responsabilidade solidária no pagamento do tributo; 2) inexiste nulidade nos procedimentos administrativos adotados; 3) é válida a fixação da base de cálculo fundada em pauta fiscal; 4) a multa de 75% é razoável e não tem caráter confiscatório; 5) é constitucional a utilização do protesto e 6) não há falar em ato ilícito e abalo moral indenizável (autos originários, Evento 23).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES, com fundamento no art. 487, inc. I, do CPC, os pedidos formulados por Nitrix Comércio de Bebidas Ltda contra o Estado de Santa Catarina, ambos qualificados.
Diante da sucumbência da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e os honorários advocatícios em favor do causídico da parte adversa.
Atenta ao disposto no art. 85, § 3º, I e II; e § 5º, do CPC, relativa às causas da Fazenda Pública superiores a 200 salários mínimos, fixo as verbas de forma equitativa em relação ao valor da causa, sendo 10% de 200 salários mínimos, mais 8% dos salários remanescentes.
Considerando que o valor da causa (e o proveito econômico do réu) representa 357,74 salários mínimos vigentes, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 33.891,34, equivalente aos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, I e II, do CPC, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo artigo (10% sobre 200 salários mínimos e 8% sobre o excedente - 157,74 salários mínimos). (autos originários, Evento 47)
A autora, em apelação, reeditou as teses iniciais (autos originários, Evento 54).
Contrarrazões no Evento 61 dos autos originários.
VOTO
1. Responsabilidade solidária
Esta Câmara, em voto deste relator, já confirmou a responsabilidade solidária da recorrente ao pagamento do imposto:
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". OPERAÇÕES COM MERCADORIAS.
[...]
PLEITO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA COM BASE EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 931.727/RS). INAPLICABILIDADE DO JULGADO. CASO DISTINTO DOS AUTOS. RECOLHIMENTO DE IMPOSTO A MENOR PELA SUBSITITUTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SUBSTITUÍDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 4º, LEI ESTADUAL N. 10.297/1996.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO. (grifou-se) (AI n. 0031476-57.2016.8.24.0000, de Balneário Camboriú, j. 15-5-2018)
Extrai-se do voto:
In casu, a substituída (empresa Nitrix) foi notificada por:
Deixar de submeter, parcialmente, operações tributáveis à incidência do ICMS, sujeita ao regime de substituição tributária na condição de responsável solidário, cujo ICMS-ST não foi apurado e não declarado ao Fisco, referente às operações com mercadorias (energéticos), sujeita ao regime de substituição tributária, adquiridas de seu fornecedor - Mistura's Comércio de Produtos Alimentícios e Bebidas em Geral Ltda. - CNPJ. 15.519.518/0001-03, sediado no Estado de SP., cujo ICMS foi retido em valor inferior. (f. 163/164 do processo originário)
O art. 37, II e § 4º da Lei n. 10.297/1996 dispõe que:
Art. 37 Fica responsável pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário:
[...]
II - o estabelecimento que as houver produzido, o importador, o atacadista ou o distribuidor, conforme dispuser o regulamento, pelo imposto devido pelas saídas subseqüentes das mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo Único desta Lei, caso em que a substituição tributária será implementada, relativamente a cada mercadoria, por decreto do Chefe do Poder Executivo;
[...]
§ 4º No recebimento de mercadorias ou na utilização de serviços sujeitos à substituição tributária, o estabelecimento recebedor [substituído] fica solidariamente responsável pelo imposto devido nas operações e prestações seguintes. (grifou-se)
O substituto é responsável pelo recolhimento do ICMS, mas, no caso de não o recolher total ou parcialmente, o substituído fica solidariamente responsável.
Tendo em vista que a substituta (empresa Mistura's) recolheu o ICMS-ST a menor, a substituída (empresa Nitrix) fica/é responsável solidariamente pela quitação do restante.
A agravante, portanto, é parte legítima na relação jurídico-tributária.
Nesse sentido, colhe-se precedente de minha relatoria, apresentado nas contrarrazões e nos memoriais do Estado:
ICMS. NULIDADE DO ATO DE LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS. DADOS SUFICIENTES À DEFESA DA CONTRIBUINTE. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. MÉRITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FRAUDE PRATICADA PELO REMETENTE DAS MERCADORIAS, IMPLICANDO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO A MENOR.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA DISTRIBUIDORA. POSSIBILIDADE. ART. 37, § 4º, LEI ESTADUAL N. 10.297/1996, E ART. 11, § 2º, ANEXO 3, RICMS/2001. MULTA PECUNIÁRIA. 50% SOBRE O VALOR DA MERCADORIA. ALEGADO PERFIL CONFISCATÓRIO. TESE REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO. (grifou-se) (AC n. 2010.052594-3, da Capital, Primeira Câmara de Direito Público, j. 24-7-2012)
Confira-se também:
1.TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ENTRADA DE ALCÓOL ETÍLICO HIDRATADO CARBURANTE - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE - NÃO APRESENTAÇÃO DA GUIA NACIONAL DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS ESTADUAIS - LEGALIDADE DA COBRANÇA - RECURSO DESPROVIDO. (AC n. 2008.017610-7, da Capital, rel. Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 19-11-2013) 2.APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ICMS - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE - LEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (ACl n. 2008.020380-6, da Capital, rel. Des. Rodrigo Collaço, Quarta Câmara de Direito Público, j. 15-12-2011)
2. Nulidade no processo administrativo tributário
A sentença proferida pela MM. Juíza Patrícia Nolli é confirmada por seus próprios fundamentos, os quais se adota como razão de decidir:
[...] não se vislumbra a alegada nulidade do processo administrativo por falta de notificação para apresentação de defesa.
Isso porque a empresa autora foi cientificada acerca do início da fiscalização em 03/06/2015 (vide termo e AR de fls. 310-311), no endereço Rua Nova Iguaçu, 417, bairro Nova Esperança, Balneário Camboriú.
Em 18/08/2015, houve a emissão do termo de intimação fiscal para defesa prévia direcionada ao mesmo local. Todavia, retornou com a informação de que o destinatário se mudou (fls. 89-101), razão pela qual a intimação foi publicada em edital, por intermédio do sistema "PeSEF", disponibilizado em 26/08/2015 (vide consulta ao site da SEF), com o decurso do prazo de ciência em 11/09/2015 (fl. 139).
Decorrido o prazo sem manifestação, restou encerrado o termo de fiscalização em 21/10/2015, com a constituição do crédito tributário, do qual o...
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: NITRIX COMERCIO DE BEBIDAS LTDA (AUTOR) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)
RELATÓRIO
Nitrix Comércio de Bebidas Ltda propôs "ação anulatória c/c anulação de protesto indevido e indenização por danos morais" em face do Estado de Santa Catarina.
Alegou que: 1) na condição de responsável solidária, foi notificada para pagamento de ICMS não declarado, referente a operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária; 2) inexiste relação jurídico-tributária; 2) o procedimento administrativo fiscal está eivado de nulidade; 3) para o cálculo do tributo, deve ser aplicada a margem de valor agregado em substituição à pauta fiscal; 4) há excessividade na multa aplicada; 5) o protesto extrajudicial é ilegal e 6) a conduta do ente público ofendeu sua honra objetiva.
Postulou, liminarmente: 1) o cancelamento do protesto; 2) a suspensão da exigibilidade do crédito e 3) a determinação para que a ré se abstenha de praticar atos coercitivos. Ao final, requereu: 1) a declaração da inexigibilidade do crédito tributário e da ilegalidade do protesto e 2) indenização por dano moral.
A medida urgente foi indeferida (autos originários, Evento 3), o que gerou o AI n. 0031476-57.2016.8.24.0000, que foi desprovido em voto deste relator (autos originários, Evento 43, DEC159).
Em contestação, o réu sustentou que: 1) a empresa tem responsabilidade solidária no pagamento do tributo; 2) inexiste nulidade nos procedimentos administrativos adotados; 3) é válida a fixação da base de cálculo fundada em pauta fiscal; 4) a multa de 75% é razoável e não tem caráter confiscatório; 5) é constitucional a utilização do protesto e 6) não há falar em ato ilícito e abalo moral indenizável (autos originários, Evento 23).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES, com fundamento no art. 487, inc. I, do CPC, os pedidos formulados por Nitrix Comércio de Bebidas Ltda contra o Estado de Santa Catarina, ambos qualificados.
Diante da sucumbência da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e os honorários advocatícios em favor do causídico da parte adversa.
Atenta ao disposto no art. 85, § 3º, I e II; e § 5º, do CPC, relativa às causas da Fazenda Pública superiores a 200 salários mínimos, fixo as verbas de forma equitativa em relação ao valor da causa, sendo 10% de 200 salários mínimos, mais 8% dos salários remanescentes.
Considerando que o valor da causa (e o proveito econômico do réu) representa 357,74 salários mínimos vigentes, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 33.891,34, equivalente aos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, I e II, do CPC, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo artigo (10% sobre 200 salários mínimos e 8% sobre o excedente - 157,74 salários mínimos). (autos originários, Evento 47)
A autora, em apelação, reeditou as teses iniciais (autos originários, Evento 54).
Contrarrazões no Evento 61 dos autos originários.
VOTO
1. Responsabilidade solidária
Esta Câmara, em voto deste relator, já confirmou a responsabilidade solidária da recorrente ao pagamento do imposto:
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". OPERAÇÕES COM MERCADORIAS.
[...]
PLEITO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA COM BASE EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 931.727/RS). INAPLICABILIDADE DO JULGADO. CASO DISTINTO DOS AUTOS. RECOLHIMENTO DE IMPOSTO A MENOR PELA SUBSITITUTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SUBSTITUÍDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 4º, LEI ESTADUAL N. 10.297/1996.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO. (grifou-se) (AI n. 0031476-57.2016.8.24.0000, de Balneário Camboriú, j. 15-5-2018)
Extrai-se do voto:
In casu, a substituída (empresa Nitrix) foi notificada por:
Deixar de submeter, parcialmente, operações tributáveis à incidência do ICMS, sujeita ao regime de substituição tributária na condição de responsável solidário, cujo ICMS-ST não foi apurado e não declarado ao Fisco, referente às operações com mercadorias (energéticos), sujeita ao regime de substituição tributária, adquiridas de seu fornecedor - Mistura's Comércio de Produtos Alimentícios e Bebidas em Geral Ltda. - CNPJ. 15.519.518/0001-03, sediado no Estado de SP., cujo ICMS foi retido em valor inferior. (f. 163/164 do processo originário)
O art. 37, II e § 4º da Lei n. 10.297/1996 dispõe que:
Art. 37 Fica responsável pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário:
[...]
II - o estabelecimento que as houver produzido, o importador, o atacadista ou o distribuidor, conforme dispuser o regulamento, pelo imposto devido pelas saídas subseqüentes das mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo Único desta Lei, caso em que a substituição tributária será implementada, relativamente a cada mercadoria, por decreto do Chefe do Poder Executivo;
[...]
§ 4º No recebimento de mercadorias ou na utilização de serviços sujeitos à substituição tributária, o estabelecimento recebedor [substituído] fica solidariamente responsável pelo imposto devido nas operações e prestações seguintes. (grifou-se)
O substituto é responsável pelo recolhimento do ICMS, mas, no caso de não o recolher total ou parcialmente, o substituído fica solidariamente responsável.
Tendo em vista que a substituta (empresa Mistura's) recolheu o ICMS-ST a menor, a substituída (empresa Nitrix) fica/é responsável solidariamente pela quitação do restante.
A agravante, portanto, é parte legítima na relação jurídico-tributária.
Nesse sentido, colhe-se precedente de minha relatoria, apresentado nas contrarrazões e nos memoriais do Estado:
ICMS. NULIDADE DO ATO DE LANÇAMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS. DADOS SUFICIENTES À DEFESA DA CONTRIBUINTE. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. MÉRITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FRAUDE PRATICADA PELO REMETENTE DAS MERCADORIAS, IMPLICANDO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO A MENOR.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA DISTRIBUIDORA. POSSIBILIDADE. ART. 37, § 4º, LEI ESTADUAL N. 10.297/1996, E ART. 11, § 2º, ANEXO 3, RICMS/2001. MULTA PECUNIÁRIA. 50% SOBRE O VALOR DA MERCADORIA. ALEGADO PERFIL CONFISCATÓRIO. TESE REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO. (grifou-se) (AC n. 2010.052594-3, da Capital, Primeira Câmara de Direito Público, j. 24-7-2012)
Confira-se também:
1.TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ENTRADA DE ALCÓOL ETÍLICO HIDRATADO CARBURANTE - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE - NÃO APRESENTAÇÃO DA GUIA NACIONAL DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS ESTADUAIS - LEGALIDADE DA COBRANÇA - RECURSO DESPROVIDO. (AC n. 2008.017610-7, da Capital, rel. Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 19-11-2013) 2.APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ICMS - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE - LEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (ACl n. 2008.020380-6, da Capital, rel. Des. Rodrigo Collaço, Quarta Câmara de Direito Público, j. 15-12-2011)
2. Nulidade no processo administrativo tributário
A sentença proferida pela MM. Juíza Patrícia Nolli é confirmada por seus próprios fundamentos, os quais se adota como razão de decidir:
[...] não se vislumbra a alegada nulidade do processo administrativo por falta de notificação para apresentação de defesa.
Isso porque a empresa autora foi cientificada acerca do início da fiscalização em 03/06/2015 (vide termo e AR de fls. 310-311), no endereço Rua Nova Iguaçu, 417, bairro Nova Esperança, Balneário Camboriú.
Em 18/08/2015, houve a emissão do termo de intimação fiscal para defesa prévia direcionada ao mesmo local. Todavia, retornou com a informação de que o destinatário se mudou (fls. 89-101), razão pela qual a intimação foi publicada em edital, por intermédio do sistema "PeSEF", disponibilizado em 26/08/2015 (vide consulta ao site da SEF), com o decurso do prazo de ciência em 11/09/2015 (fl. 139).
Decorrido o prazo sem manifestação, restou encerrado o termo de fiscalização em 21/10/2015, com a constituição do crédito tributário, do qual o...
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