Acórdão Nº 0304520-26.2018.8.24.0075 do Segunda Câmara de Direito Público, 28-01-2020
| Número do processo | 0304520-26.2018.8.24.0075 |
| Data | 28 Janeiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Tubarão |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação / Remessa Necessária n. 0304520-26.2018.8.24.0075, de Tubarão
Relator: Desembargador Francisco Oliveira Neto
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS CONDICIONADOS À APRESENTAÇÃO DE COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA EM NOME DO DE CUJUS. MUNICÍPIO DE TUBARÃO. EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E RAZOABILIDADE. OFENSA À LIVRE CONCORRÊNCIA E INICIATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. ALEGAÇÃO DE NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA ORDEM MANTIDA. APELO DO ENTE PÚBLICO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0304520-26.2018.8.24.0075, da comarca de Tubarão Vara da F. Púb. E. Fisc. A. do Trab. e Reg. Púb. em que é Apelante Município de Tubarão e Apelado Dudu Servicos Funerarios e Capela Ltda Me.
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer e negar provimento ao recurso e à remessa necessária. Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargador Francisco Oliveira Neto, Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz e Desembargador Cid Goulart.
Florianópolis, 28 de janeiro de 2020.
Desembargador Francisco Oliveira Neto
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposto pelo Município de Tubarão em face de sentença que, nos autos do "mandado de segurança" impetrado por Dudu Serviços Funerários e Capela Ltda. ME contra ato supostamente ilegal praticado pelo Presidente da Comissão de Serviços Funerários do Município de Tubarão, concedeu a ordem para determinar que a parte ré se abstenha de praticar qualquer ato não previsto na Lei Municipal n. 3.396/2009, devendo aceitar a declaração de residência fornecida pelo membro da família do de cujus e não impedir a liberação do corpo para a empresa impetrante quando apenas o sepultamento for realizado em Tubarão, nos seguintes termos:
"AFASTO a questão PRELIMINAR aventada nos autos, por total insubsistência das alegações, nos termos na fundamentação exposta.
Ao mesmo tempo, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado nos autos do presente MANDADO DE SEGURANÇA, processo nº 0304520-26.2018.8.24.0075, impetrado por DUDU SERVICOS FUNERARIOS E CAPELA LTDA ME em face do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC ambos qualificados.
Consequentemente, CONCEDO, em definitivo, a ORDEM MANDAMENTAL tendente a ORDENAR que autoridade coatora, inclusive através da CENTRAL DE ÓBITO do Município, ABSTENHA-SE de praticar qualquer ato e/ou de fazer qualquer exigência não prevista na Lei nº 3.396/2009, e ABSTENHA-SE de exigir dos clientes da empresa impetrante comprovante de residência do falecido, sendo suficiente a declaração fornecida por membro da sua família, assim como de impedir a liberação do corpo para a empresa impetrante quando apenas o sepultamento será realizado em Tubarão, mas o velório e demais serviços em outra cidade.
Em decorrência, CONFIRMO a liminar concedida por meio da decisão de fls. 68/73.
Por fim, RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO, com fundamento no art. 487, inc. I (Acolher), do Código de Processo Civil.
Sem custas processuais.
Sem honorários advocatícios.
Publique-se
Registre-se
Intime-se
Transitando em julgado para as partes, ao reexame necessário perante o Tribunal de Justiça." (fls. 134/141)
Em suas razões recursais, alega, preliminarmente, a imprescindibilidade da formação de litisconsórcio passivo necessário, para inclusão das cinco empresas funerárias estabelecidas em Tubarão. No mérito, repisando as teses de defesa, sustenta a necessária denegação da segurança, sob a tese de não ocorrência de violação a direito líquido e certo, pois as exigências da Comissão Municipal de Serviços Funerários e pela Central de Óbitos estão previstas no art. 1º da LM n. 3.396/2009, alterada pela LM n. 4.625/2017. Aduz, ainda, a inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese, a teor da Súmula n. 266 do Supremo Tribunal Federal.
Por tais razões, pleiteia a reforma da sentença para que a ordem pretendida seja denegada (fls. 149/162).
Com as contrarrazões (fls. 166/186), ascenderam os autos a este Tribunal (fl. 188), tendo sido a mim distribuídos (fls. 189/191).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Procurador Plínio Cesar Moreira, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 195/199).
VOTO
1. De início, registra-se que se trata de causa sujeita à remessa necessária, visto que a sentença concessiva da ordem, em mandado de segurança, está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do que preconiza o art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.
2. O voto, antecipe-se, é no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo e à remessa necessária.
3. Despropositada a formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as empresas funerárias estabelecidas no Município de Tubarão, visto que tal formação dá-se apenas quando obrigado por lei ou, ainda, quando a natureza da relação jurídica exigir.
É o que dispõe o art. 114 do CPC:
"Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes."
Sobre o ponto, inclusive, a redação do novo Código de Processo Civil é clara ao estabelecer que "Art. 115. O litisconsórcio unitário passivo será necessário, ressalvada disposição legal em sentido diverso. Parágrafo único. O litisconsórcio será necessário, ainda, quando a lei dispuser expressamente".
E mais, extrai-se da jurisprudência que o: "'O litisconsórcio é compulsório, vale dizer, necessário, quando a eficácia da decisão depender da citação de todos os sujeitos que sofrerão nas suas esferas jurídicas, sob pena de a sentença ser considerada inutiliter data [...]' (Resp 927.334/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 06/11/2009)" (AC n. 2012.047105-5, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 18.12.12);
Pois bem, no caso em comento, o impetrante visa obter ordem judicial para obstar que o Presidente da Comissão de Serviços Funerários pratique qualquer ato não previsto na Lei Municipal n. 3.396/2009, no que diz respeito à exigência de apresentação de comprovante de residência do falecido, a ser providenciada pelos clientes da empresa impetrante, para o que considera suficiente a declaração fornecida por membro da família.
Ora, dito isso, a eficácia da medida não depende de citação das demais empresas estabelecidas na área de abrangência, porque o direito aqui pleiteado não atinge diretamente o direito destas.
No tocante à preliminar de não cabimento do mandado de segurança contra lei em tese, entendo que referida tese confunde-se com o mérito e com ele será analisado.
4. Segundo dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016/09: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
Segundo Hélio do Valle Pereira, no mandado de segurança preventivo "se busca evitar a concretização de uma ilicitude" [...] "O caráter preventivo do mandado de segurança não permite ampliação ao ponto de convertê-lo em objeto de divagações. Exige-se a ocorrência de uma iminente ofensa a direito (...) Há de ocorrer razoável probabilidade de inserção do demandante em litígio com a Fazenda Pública" (O Novo Mandado de Segurança. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. 27/28).
No presente caso, resta comprovado o direito líquido e certo alegado pela empresa impetrante.
A controvérsia mandamental consiste na possibilidade, ou não, de a Comissão de Serviços Funerários do Município de Tubarão exigir documentos não previstos pela norma de regência para permitir que a empresa impetrante, sediada em outro Município, exerça os serviços fúnebres nos casos previstos pelo art. 1º da Lei Municipal n. 3.396/2009, alterado pela Lei Municipal n. 4625/2017, ante à exigência do comprovante de endereço do de cujus.
A Lei Municipal n. 3.396/2009, que cria o Sistema Funerário de Tubarão, em seu art. 1º, § 1º, dispõe que:
“Art. 1º É criado o Sistema Funerário Municipal, destinado ao atendimento das pessoas falecidas no âmbito de Tubarão ou que dele necessitem, o qual se regerá por esta Lei, vindo a ser prestado preferencialmente pela iniciativa privada estabelecida neste município.
§ 1º O familiar da pessoa falecida no município de Tubarão ou seu representante legalmente constituído poderá optar pela contratação de empresas prestadoras de serviço funerário sediadas em outras cidades, apenas nas seguintes hipóteses:
I - quando o domicílio da pessoa falecida estiver estabelecido em outra cidade e o óbito tenha ocorrido em Tubarão, desde que o velório e o sepultamento sejam realizados fora deste município;
II - quando o domicílio da pessoa falecida for em outra cidade, sendo o corpo encaminhado ao Instituto Médico Legal (IML) localizado em Tubarão, desde que o velório e sepultamento sejam realizados fora deste município;
III - quando o óbito se der na cidade do domicílio da pessoa falecida, desde que a família opte em sepultá-la em Tubarão, mediante prévia autorização da Comissão de Serviços...
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