Acórdão Nº 0304737-68.2019.8.24.0064 do Quinta Câmara de Direito Público, 23-08-2022
| Número do processo | 0304737-68.2019.8.24.0064 |
| Data | 23 Agosto 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0304737-68.2019.8.24.0064/SC
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: ADSERVI - ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: SECRETÁRIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DA PREFEITURA DE SÃO JOSÉ (IMPETRADO) E OUTROS
RELATÓRIO
Adservi - Administradora de Serviços Ltda. apela de sentença de improcedência proferida em mandado de segurança impetrado em face da Secretária de Administração do Município de São José e da Pregoeira do Pregão Presencial 30/2019.
Alega que é necessária a citação das empresas envolvidas no certame, haja vista que são litisconsortes necessárias. Quanto à questão de fundo em si, insiste que houve ilegalidades na licitação, notadamente quanto ao desrespeito ao item 7.9 do edital, o que reflexamente agride a Lei 10.520/2002. O instrumento convocatório estabelecia que o vencedor teria o prazo de dois dias para apresentação da proposta definitiva de preços acompanhada da planilha de custos, sendo indevido o "ajuste" promovido pelas autoridades no sentido de conferir tal lapso a partir do julgamento dos recursos administrativos. Apresenta precedentes jurisprudenciais e do TCU sobre o assunto, além de passagens da Lei 8.666/93 para sustentar que houve desrespeito ao previsto editalmente.
Sob outro ângulo, relativamente à planilha de custos e formação de preços, ela foi de fato juntada no processo (diferentemente do que consignou a sentença), na qual se pode observar a ausência de menção ao "previsto pela CCT adicional de prêmio assiduidade (cláusula décima primeira - CCT) e o insumo com o equipamento de proteção individual para a atividade de coveiro" - exigência esta constante do item 7.1 do instrumento convocatório e que muito menos poderia ser suprida posteriormente, nos termos do art. 43, § 3º da Lei 8.666/93 (aspecto que tampouco pode ser considerado como um excesso de formalismo). Houve, com isso, ofensa à isonomia, pois, ao se distanciarem do edital, os impetrados não asseguraram igualdade de condições aos concorrentes, haja vista que se impossibilitou a justa análise do preço.
Critica a sentença, ainda, no que toca ao atestado de capacidade técnica a respeito da atividade específica, pois a previsão editalícia assim exige e não poderia o magistrado ter dado a questão como superável, o que identicamente não está de acordo com o entendimento sumulado do TCU, bem como da jurisprudência da TJSC e do STJ sobre o tema.
Por último advoga que a Lei Complementar 123/2006 veda que "empresas que loquem mão de obra usufruir do benefício tributário concedido à microempresa ou empresa de pequeno porte, o que nos leva a entender e defender que a empresa VIGISOL SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO EIRELI não poderia usufruir de tal benefício".
Houve contrarrazões.
Distribuídos inicialmente ao Desembargador Pedro Manoel Abreu, Sua Excelência determinou a intimação da Fazenda Pública para que prestasse informações atualizadas a respeito do certame, a qual se manifestou na sequência.
Depois de parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, o relator sorteado determinou a redistribuição em face da prevenção do subscritor.
VOTO
1. Por mais que a citação do litisconsórcio passivo necessário constitua pressuposto processual (quando evidentemente for o caso), estimo que aqui a medida seja ociosa. O desfecho do recurso, prestigiando a sentença, não prejudicará as demais competidoras - muito menos, e mais importante, a empresa vencedora -, de sorte que não há a vinculação entre a eficácia desta decisão e a cogente participação daquelas, exigida pelo art. 114 do CPC
Dito de outro modo, como a improcedência será mantida, não haverá qualquer repercussão sobre a esfera jurídica alheia, cuja ausência de prejuízo torna desimportante a diligência sugerida pela Procuradoria-Geral de Justiça e realçada pela recorrente, podendo-se até mesmo invocar o art. 282, § 2º do CPC: "Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta".
Mudando o que deve ser mudado, é como decide o STJ:
A) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. TOMADA DE PREÇOS. INABILITAÇÃO DE UM DOS DOIS ÚNICOS CONCORRENTES. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PARA ASSEGURAR À SOCIEDADE EMPRESÁRIA DESABILITADA A PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. ART. 47 DO CPC. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO NO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.
1. Hipótese em que a recorrente defende sua qualidade de litisconsorte passiva necessária em mandado de segurança impetrado por sociedade empresária excluída do procedimento licitatório de tomada de preços, cuja concessão assegurou à impetrante a participação no procedimento.
(...)
4. Por ocasião do deferimento da liminar, o procedimento de tomada de preços ainda estava na fase de habilitação, sendo que a recorrente ainda não tinha nenhum direito à contratação, de tal sorte que a concessão da segurança contra a inabilitação da outra concorrente não teve o condão de afetar sua esfera jurídico-patrimonial, mas apenas o de trazer novo concorrente ao procedimento licitatório.
5. A sentença concessiva da segurança, por sua vez, limitou-se a declarar a impetrante "habilitada para que sejam considerados válidos todos os atos praticados no procedimento licitatório até a presente data", de tal sorte que mais uma vez se observa a ausência de eventual prejuízo a qualquer direito da recorrente, por isso que, acertadamente, admitida na relação processual como assistente simples.
6. Dessa forma, não havia nem há necessidade de que a recorrente integre a relação processual na qualidade de litisconsorte, uma vez que a solução da lide não afeta nenhum direito seu nem se exige que seja uniforme a todos os concorrentes da tomada de preço.
(...)
(AgRg no Ag 1010758/SP, rel. Min. Bbenedito Gonçalves, julgado em 20/08/2009)
B) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. MÚLTIPLA ESCOLHA. QUESTÃO VICIADA. VÍCIO RECONHECIDO PELA BANCA EXAMINADORA. CONSEQÜÊNCIA. NULIDADE DA QUESTÃO. RECURSO PROVIDO.
(...)
4. Não há litisconsórcio necessário quando a esfera jurídica de terceiros permanece intacta e, no caso, quando a concessão da ordem gera apenas expectativa de direito à nomeação.
5. Recurso ordinário provido.
(RMS 12.097/MG, rel. Min. Paulo Medina, j, 17/02/2004)
A mesma compreensão tem vingado neste Tribunal em casos semelhantes:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA PARA OBSTAR A INABILITAÇÃO DA IMPETRANTE EM LICITAÇÃO. ADUZIDA NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM DEMAIS LICITANTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRESCINDIBILIDADE. HABILITAÇÃO LIMINAR. DESCABIMENTO. SÓCIO MAJORITÁRIO DA EMPRESA QUE POSSUI VINCULAÇÃO FAMILIAR COM A PREFEITA DO MUNICÍPIO. PARTICIPAÇÃO QUE IMPLICARIA EM OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA MORALIDADE E DA ISONOMIA. EXEGESE DO ART. 9º, INC. III, DA LEI N....
RELATOR: Desembargador HÉLIO DO VALLE PEREIRA
APELANTE: ADSERVI - ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: SECRETÁRIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DA PREFEITURA DE SÃO JOSÉ (IMPETRADO) E OUTROS
RELATÓRIO
Adservi - Administradora de Serviços Ltda. apela de sentença de improcedência proferida em mandado de segurança impetrado em face da Secretária de Administração do Município de São José e da Pregoeira do Pregão Presencial 30/2019.
Alega que é necessária a citação das empresas envolvidas no certame, haja vista que são litisconsortes necessárias. Quanto à questão de fundo em si, insiste que houve ilegalidades na licitação, notadamente quanto ao desrespeito ao item 7.9 do edital, o que reflexamente agride a Lei 10.520/2002. O instrumento convocatório estabelecia que o vencedor teria o prazo de dois dias para apresentação da proposta definitiva de preços acompanhada da planilha de custos, sendo indevido o "ajuste" promovido pelas autoridades no sentido de conferir tal lapso a partir do julgamento dos recursos administrativos. Apresenta precedentes jurisprudenciais e do TCU sobre o assunto, além de passagens da Lei 8.666/93 para sustentar que houve desrespeito ao previsto editalmente.
Sob outro ângulo, relativamente à planilha de custos e formação de preços, ela foi de fato juntada no processo (diferentemente do que consignou a sentença), na qual se pode observar a ausência de menção ao "previsto pela CCT adicional de prêmio assiduidade (cláusula décima primeira - CCT) e o insumo com o equipamento de proteção individual para a atividade de coveiro" - exigência esta constante do item 7.1 do instrumento convocatório e que muito menos poderia ser suprida posteriormente, nos termos do art. 43, § 3º da Lei 8.666/93 (aspecto que tampouco pode ser considerado como um excesso de formalismo). Houve, com isso, ofensa à isonomia, pois, ao se distanciarem do edital, os impetrados não asseguraram igualdade de condições aos concorrentes, haja vista que se impossibilitou a justa análise do preço.
Critica a sentença, ainda, no que toca ao atestado de capacidade técnica a respeito da atividade específica, pois a previsão editalícia assim exige e não poderia o magistrado ter dado a questão como superável, o que identicamente não está de acordo com o entendimento sumulado do TCU, bem como da jurisprudência da TJSC e do STJ sobre o tema.
Por último advoga que a Lei Complementar 123/2006 veda que "empresas que loquem mão de obra usufruir do benefício tributário concedido à microempresa ou empresa de pequeno porte, o que nos leva a entender e defender que a empresa VIGISOL SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO EIRELI não poderia usufruir de tal benefício".
Houve contrarrazões.
Distribuídos inicialmente ao Desembargador Pedro Manoel Abreu, Sua Excelência determinou a intimação da Fazenda Pública para que prestasse informações atualizadas a respeito do certame, a qual se manifestou na sequência.
Depois de parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, o relator sorteado determinou a redistribuição em face da prevenção do subscritor.
VOTO
1. Por mais que a citação do litisconsórcio passivo necessário constitua pressuposto processual (quando evidentemente for o caso), estimo que aqui a medida seja ociosa. O desfecho do recurso, prestigiando a sentença, não prejudicará as demais competidoras - muito menos, e mais importante, a empresa vencedora -, de sorte que não há a vinculação entre a eficácia desta decisão e a cogente participação daquelas, exigida pelo art. 114 do CPC
Dito de outro modo, como a improcedência será mantida, não haverá qualquer repercussão sobre a esfera jurídica alheia, cuja ausência de prejuízo torna desimportante a diligência sugerida pela Procuradoria-Geral de Justiça e realçada pela recorrente, podendo-se até mesmo invocar o art. 282, § 2º do CPC: "Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta".
Mudando o que deve ser mudado, é como decide o STJ:
A) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. TOMADA DE PREÇOS. INABILITAÇÃO DE UM DOS DOIS ÚNICOS CONCORRENTES. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO PARA ASSEGURAR À SOCIEDADE EMPRESÁRIA DESABILITADA A PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. ART. 47 DO CPC. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO NO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.
1. Hipótese em que a recorrente defende sua qualidade de litisconsorte passiva necessária em mandado de segurança impetrado por sociedade empresária excluída do procedimento licitatório de tomada de preços, cuja concessão assegurou à impetrante a participação no procedimento.
(...)
4. Por ocasião do deferimento da liminar, o procedimento de tomada de preços ainda estava na fase de habilitação, sendo que a recorrente ainda não tinha nenhum direito à contratação, de tal sorte que a concessão da segurança contra a inabilitação da outra concorrente não teve o condão de afetar sua esfera jurídico-patrimonial, mas apenas o de trazer novo concorrente ao procedimento licitatório.
5. A sentença concessiva da segurança, por sua vez, limitou-se a declarar a impetrante "habilitada para que sejam considerados válidos todos os atos praticados no procedimento licitatório até a presente data", de tal sorte que mais uma vez se observa a ausência de eventual prejuízo a qualquer direito da recorrente, por isso que, acertadamente, admitida na relação processual como assistente simples.
6. Dessa forma, não havia nem há necessidade de que a recorrente integre a relação processual na qualidade de litisconsorte, uma vez que a solução da lide não afeta nenhum direito seu nem se exige que seja uniforme a todos os concorrentes da tomada de preço.
(...)
(AgRg no Ag 1010758/SP, rel. Min. Bbenedito Gonçalves, julgado em 20/08/2009)
B) RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. MÚLTIPLA ESCOLHA. QUESTÃO VICIADA. VÍCIO RECONHECIDO PELA BANCA EXAMINADORA. CONSEQÜÊNCIA. NULIDADE DA QUESTÃO. RECURSO PROVIDO.
(...)
4. Não há litisconsórcio necessário quando a esfera jurídica de terceiros permanece intacta e, no caso, quando a concessão da ordem gera apenas expectativa de direito à nomeação.
5. Recurso ordinário provido.
(RMS 12.097/MG, rel. Min. Paulo Medina, j, 17/02/2004)
A mesma compreensão tem vingado neste Tribunal em casos semelhantes:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA PARA OBSTAR A INABILITAÇÃO DA IMPETRANTE EM LICITAÇÃO. ADUZIDA NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM DEMAIS LICITANTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRESCINDIBILIDADE. HABILITAÇÃO LIMINAR. DESCABIMENTO. SÓCIO MAJORITÁRIO DA EMPRESA QUE POSSUI VINCULAÇÃO FAMILIAR COM A PREFEITA DO MUNICÍPIO. PARTICIPAÇÃO QUE IMPLICARIA EM OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA MORALIDADE E DA ISONOMIA. EXEGESE DO ART. 9º, INC. III, DA LEI N....
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