Acórdão Nº 0304816-77.2018.8.24.0033 do Segunda Câmara de Direito Público, 15-12-2020
| Número do processo | 0304816-77.2018.8.24.0033 |
| Data | 15 Dezembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Itajaí |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Acórdão |
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
| Apelação / Remessa Necessária n. 0304816-77.2018.8.24.0033 |
Apelação / Remessa Necessária n. 0304816-77.2018.8.24.0033, de Itajaí
Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz
APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU. INSURGÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
PREFACIAL LEVANTADA PELA APELADA. REJEIÇÃO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL EM QUE SE DISCUTE O MESMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FATO QUE NÃO ESVAZIA O INTERESSE DO PRESENTE RECURSO. QUESTÃO AQUI DISCUTIDA MAIS ABRANGENTE.
PRELIMINAR RECURSAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INSTRUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL COM DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO (ART. 320 DO CPC). INOCORRÊNCIA.
MÉRITO. ICMS. IMPORTAÇÃO DE BENS. UNIDADE FLUTUANTE DE PRODUÇÃO, ARMAZENAMENTO E TRANSFERÊNCIA DE ÓLEO - FPSO E SEUS PERTENCES, INCLUSIVE PEÇAS DE REPOSIÇÃO, POR MEIO DO REPETRO - "REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE EXPORTAÇÃO E DE IMPORTAÇÃO DE BENS DESTINADOS ÀS ATIVIDADES DE PESQUISA E DE LAVRA DAS JAZIDAS DE PETROLÉO E DE GÁS NATURAL". FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO DE AFRETAMENTO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DOS BENS. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 540.829/SP EM CASOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. INCIDÊNCIA NO CASO. DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO ACERCA DO ENQUADRAMENTO PARA BENEFÍCIO FISCAL ESTADUAL. PROCEDÊNCIA MANTIDA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA QUE APLICOU OS PERCENTUAIS DO ART. 85, § 3º, DO CPC. ELEVADO VALOR DA CAUSA QUE RESULTA EM VALOR EXORBITANTE. ADEQUAÇÃO NECESSÁRIA. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. ART. 85, § 11, DO CPC. REDUÇÃO.
RECURSO PROVIDO EM PARTE. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.
"A jurisprudência do STF e do STJ já se consolidou no sentido de que não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência de titularidade do bem. Idêntica solução deve ser aplicada ao contrato de afretamento de embarcação em regime de admissão temporária, que não se enquadra na hipótese de incidência prevista na LC 87/96 e tampouco na norma do art. 155, § 2º, IX, 'a', da CF." (TJSP - AC n. 1050091-30.2014.8.26.0053, rel. Des. Osvaldo de Oliveira, Décima Segunda Câmara de Direito Público, j. 15-6-2016) (TJSC, Apelação Cível n. 0321250-34.2015.8.24.0038, da Capital, rel. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 16-10-2018).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária n. 0304816-77.2018.8.24.0033, da comarca de Itajaí (Vara da F. Púb. E. Fisc. A. do Trab. e Reg. Púb.) em que é/são Apelante(s) Estado de Santa Catarina e Apelado(s) OOG TKP Produção de Petróleo Ltda.
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por maioria de votos, na forma do artigo 942 do CPC, dar parcial provimento ao recurso para reduzir os honorários advocatícios para o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e negar provimento ao reexame necessário. Custas legais. Vencidos os Exmos. Srs. Des. Cid Goulart e Des. Francisco Oliveira Neto, que votaram pelo integral desprovimento do recurso e do reexame necessário, mantendo os parâmetros adotados pela sentença a quo com relação aos honorários advocatícios, ou seja, fixando tal verba segundo o percentual mínimo de cada uma das faixas dos incisos I a IV do § 3º, do art. 85 do CPC.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Francisco Oliveira Neto, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargador Cid Goulart, Desembargador Carlos Adilson da Silva e Desembargadora Bettina Maria Maresch de Moura. Funcionou como Representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor César Augusto Grubba.
Florianópolis, 15 de dezembro de 2020.
Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Estado de Santa Catarina contra a sentença de fls. 382-396 que, em ação anulatória cumulada com repetição de indébito ajuizada por OOG TKP Produção de Petróleo Ltda., julgou procedente o pedido para anular as notificações fiscais n. 176030119754 e 176030119762, com o consequente cancelamento das Certidões de Dívida Ativa de n. 176030119754 e 176030119762, e para determinar a restituição de valores eventualmente pagos a título de ICMS sobre operações de importação de bens em que não ocorreu a transferência de propriedade, em especial aquelas decorrentes das DI n. 16/0243086-3 e 16/0855588-9, devidamente atualizados pela taxa Selic. Outrossim, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, estes pelo percentual mínimo de cada uma das faixas dos incisos I a IV do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, observado o disposto nos §§ 4º, III, e 5º.
Preliminarmente, o ente público recorrente aponta a falta de documento indispensável para a análise do litígio, uma vez que apesar do autor alegar que as operações tributadas são beneficiadas pelo RE 540829, o que pressupõe tratarem-se de arrendamento mercantil, os respectivos contratos não foram acostados aos autos no momento processual correspondente a petição inicial.
No mérito, afirma que não nega a existência de direitos oriundos do REPETRO ou a vigência do Convênio 130/2007 do Confaz, sobre a isenção e redução de base de cálculo do ICMS em operação com bens ou mercadorias destinadas às atividades de pesquisa, exploração ou produção de petróleo e gás natural. Contudo, defende que não basta ao contribuinte realizar seu procedimento perante a União Federal, ignorar os Estados Federados e recolher o percentual que entende devido, porquanto o convênio é explícito sobre a exigência de requerimento e deferimento, de forma que a tributação em discussão ocorre por dois motivos, ambos suficientes individualmente para manter a exação, quais sejam, "(I) não há prévio deferimento do Diretor de Administração Tributária; (II) não há enquadramento na Seção XL do Anexo 1 do RICMS". Observa, também, que as mercadorias tributadas não enquadram-se na Seção XL do Anexo 1 do RICMS/SC/01.
Frisa que quanto à DI 1608555889, há, ainda incoerência do contribuinte ao recolher integralmente o tributo quanto à adição 1, de mesma NCM que a adição 2, e, quanto a essa, recolher apenas 3% como ICMS.
Diz que não há uma correlação direta entre as mercadorias importadas pelo REPETRO e a modalidade arrendamento mercantil, pois naquele a mercadoria deve ingressar e permanecer no país durante o período do contrato com a Petrobrás e depois deve sair do Brasil (ou recolher o tributo), mas pode permanecer na propriedade do autor, enquanto no arrendamento mercantil (verdadeiro, não o fictício do mercado automobilístico), a mercadoria é emprestada ao interessado e devolvida ou adquirida ao final do prazo, e, sem o exame dos documentos de aquisição dos produtos, é indevido equivaler o REPETRO ao arrendamento mercantil. Em razão disso, argumenta que sem o exame dos documentos de aquisição dos produtos, é indevido equivaler o REPETRO ao arrendamento mercantil.
Ressalta que no RE n. 540829 o objeto do litígio não era a possibilidade de tributação de aquisição internacional de mercadorias, muito menos a impossibilidade de tributação de aquisições por arrendamento mercantil, mas sim que a incidência do ICMS pressupõe transferência de domínio e esta só ocorreria no arrendamento mercantil com o exercício da opção de compra. Conclui que o autor somente se beneficiaria da tese contida neste julgado se: "(I) demonstrasse que a operação que originou a importação foi por arrendamento mercantil; e (II) não tiver exercido antecipadamente a opção de compra", contudo, nenhuma das situações está comprovada nos autos, ressaltando que mesmo que uma mercadoria seja legitimamente importada sob o REPETRO, caso não seja adquirida pelo regime de arrendamento mercantil sem prévia opção de compra, a incidência do ICMS é legítima.
Por fim, na eventualidade de uma decisão negativa, não é possível imputar ao Estado a sucumbência, pois mesmo a resistência pela forma de contestação decorre da falta de instrução probatória adequada pelo autor. Além disso, tratando-se de valor exorbitante (R$ 4.794.468,63), necessário o estabelecimento de valor fixo, mas digno, com aplicação do disposto no art. 85, §8º, do CPC/2015, de modo que os honorários devem ser fixados de forma equitativa (fls. 404-414).
Contrarrazões apresentadas às fls. 511-524.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pelo Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva, manifestou-se pelo provimento do apelo para que sejam julgados improcedente os pedidos (fls. 533-539).
A apelada, na petição de fls. 514-545, requer seja reconhecida a prejudicialidade do recurso de apelação interposto, tendo em vista a superveniência de sentença judicial transitada em julgado, proferida nos autos da Execução Fiscal n. 0902327-81.2019.8.24.0033, a qual reconheceu a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade de ambas as CDAs nos 18001261048 e 18001013818 com base no disposto no art. 803, I, do CPC, haja vista as razões fundamentos já expostos na r. sentença de fls. 382/396 proferida nos autos desta ação anulatória (fls. 541-545).
O Estado de Santa Catarina, por sua vez, postula o julgamento de seu apelo porque a questão travada nos autos é mais abrangente que na execucional, pois envolve repetição de indébito e redução de honorários advocatícios (fl. 548).
Em nova manifestação, o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Paulo Ricardo da Silva, assentou que a controvérsia em questão no atual momento processual é mais ampla e abrangente do que a da execução fiscal em si,...
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