Acórdão Nº 0305003-05.2014.8.24.0008 do Terceira Câmara de Direito Público, 26-04-2022
| Número do processo | 0305003-05.2014.8.24.0008 |
| Data | 26 Abril 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0305003-05.2014.8.24.0008/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0305003-05.2014.8.24.0008/SC
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A. (EMBARGANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE BLUMENAU (EMBARGADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
RELATÓRIO
Banco do Brasil S/A opôs Embargos à Execução Fiscal n. 0023857-04.2006.8.24.0008, movida por Município de Blumenau. Suscitou, prefacialmente, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa, posto que: não faz menção ao fundamento legal da dívida; engloba vários débitos, sem a discriminação dos exercícios fiscais a que se referem, bem como as quantias correspondentes; os valores lançados na CDA, não correspondem àqueles apurados nas notificações fiscais 308 e 309/2004; não houve notificação prévia a respeito do lançamento tributário, o que é necessário, pois se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação; inexistiu termo de fiscalização e houve violação do tempo fixado para o procedimento, previsto no artigo 108 do CTN. Arguiu que configurada a decadência do direito de constituir o crédito tributário. No mérito, defendeu a não incidência de ISSQN sobre as contas fiscalizadas, argumentando que o Embargado não considerou as nomenclaturas das subcontas e desdobramentos, ao analisar a sua contabilidade, baseando-se somente na nomenclatura das contas, que induzem a pensar que todos os serviços nelas contemplados, são fato gerador do questionado tributo. Aduziu ainda, que no período entre 12/1999 até 07/2003, a alíquota aplicada pela exequente de 7,5% (sete vírgula cinco por cento) é irregular e excessiva, pois supera o patamar máximo de 5,0% (cinco por cento) definido pela Lei Complementar Federal n. 100/1999. Disse que a lista de serviços anexa à lei é taxativa, não podendo haver interpretação extensiva pelos Municípios, pois esses não possuem competência legislativa. Requereu o acolhimento dos embargos, julgando-se extinta a execução fiscal.
Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (evento 8, EP1G).
Intimado, o Embargado apresentou impugnação, refutando as teses suscitadas na peça portal (evento 17, EP1G).
Exarado ato ordinatório informando a substituição da CDA pelo Embargado e determinando a emenda da petição inicial pelo Embargante (evento 18, EP1G), o que foi realizado (evento 24).
Instado a respeito, o Embargado não se manifestou (eventos 28/33, EP1G).
O Embargante apresentou manifestação à impugnação (evento 38, EP1G).
Sobreveio sentença (evento 42, EP1G), nos seguintes termos:
[...] Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTES os embargos à execução fiscal opostos pelo Banco do Brasil S/A - Ag Empresarial Vale Itajaí em face do Município de Blumenau.Condeno o embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da execução, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.Traslade-se cópia desta para a execução fiscal n. 008.06.023857-4.Transitada em julgado, arquivem-se.P.R. I. [...]
Irresignado, o Embargante interpôs recurso de apelação (evento 49, EP1G). Suscita, prefacialmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, posto que não foi deferida a realização de perícia contábil, bem como a prescrição, porquanto o crédito tributário foi constituído em 03.02.2005, a citação ocorreu apenas em 10.06.2009 e a penhora via Bacenjud em 13.10.2014. Alega que houve negativa de prestação jurisdicional, posto que o magistrado de origem não analisou a tese de não incidência de ISSQN, sobre as contas fiscalizadas. Reitera as prefaciais de nulidade da Certidão de Dívida Ativa, posto que não houve notificação prévia a respeito do lançamento tributário, porque inexistiu termo de fiscalização e houve violação do tempo fixado para o procedimento, previsto no artigo 108 do CTN, bem como que configurada a decadência. No mérito, repisa a tese de não incidência do ISSQN sobre as contas fiscalizadas. Defende ainda, que o Fisco está demandando por débito já quitado, devendo haver a devolução em dobro, nos termos do artigo 940 do CC. Ao final, prequestiona dispositivos legais.
Com contrarrazões (evento 60, EP1G), os autos ascenderam a esta Corte.
O processo foi redistribuído em razão da prevenção (evento 8, EP2G).
Este é o relatório
VOTO
1. Da admissibilidade
Inicialmente, consigno que a decisão recorrida foi publicada quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, devendo este regramento ser utilizado para análise do recebimento da apelação.
O reclamo deve ser conhecido apenas em parte.
Isso porque, a tese de que o Fisco está demandando por débito já quitado, devendo haver a devolução em dobro do montante cobrado, nos termos do artigo 940 do CC, não foi suscitada na peça portal dos embargos à execução fiscal.
Assim, não se tratando a insurgência de matéria de ordem pública, fato superveniente à sentença ou motivo de força maior, configurada a inovação recursal, sendo vedada a sua apreciação por este Colegiado, sob pena de supressão de instância.
No mais, presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.
2. Do recurso
2.1 Das preliminares
2.1.1 Cerceamento de defesa
Argui o Apelante/Embargante, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que necessária a produção de prova pericial, "eis que a olho nu, não se consegue aferir bitributação inconstitucional experimentada".
Razão não lhe assiste.
Isso porque, a questão debatida nos presentes autos é unicamente de direito - incidência de ISSQN sobre serviços bancários -, sendo desnecessária a dilação probatória.
Como é cediço, o cerceamento de defesa ocorre quando é tolhida a oportunidade de produção das provas pertinentes e relevantes, com as quais a parte pretendia demonstrar suas alegações, em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Outrossim, as provas produzidas destinam-se sobretudo ao convencimento do Magistrado, podendo ele indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias e, ainda, aprecia-la livremente, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos.
A propósito, pacífica a jurisprudência no sentido de que "o julgamento da lide sem a produção de determinadas provas, por si só, não configura cerceamento de defesa, desde que pautado em cognição exauriente, sob o manto dos princípios da livre admissibilidade das provas e do convencimento motivado do juiz. [...]" (TJSC - Apelação Cível n. 0301236-91.2015.8.24.0082, Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. Data do julgamento: 23.01.2018).
Ainda sobre o tema, já se decidiu:
"Não configura cerceamento de defesa quando o magistrado, destinatário final da prova, verificando suficientemente instruído o processo e embasando-se em elementos de prova e fundamentação bastantes, ante os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento motivado, corolários do princípio da persuasão racional, entende desnecessária a dilação probatória e julga antecipadamente a lide. Inteligência dos arts. 130 a 132 e 330 do CPC; e da principiologia processual. - Se uma das teses versadas, cujo acolhimento prejudica as demais, é comprovada pelo autor por prova documental, sendo passível de expurgação pelo réu somente por este mesmo meio de prova - que não foi oportunamente juntado -, o indeferimento de prova oral requerida para comprovação das teses prejudicadas - porquanto proceder despiciendo ao solucionar do deslinde - não configura cerceamento de defesa, autorizando-se o julgamento antecipado da lide. Inteligência dos arts. 130 a 132, 283, 284, 295, incs. I e VI, 297, 319, 330,396 do CPC; e da principiologia processual". (TJSC - AC n. 2013.078037-3, de Palhoça. Rel. Des. Henry Petry Júnior, julgado em 14/03/2016) (TJSC - Apelação Cível n. 0004194-63.2007.8.24.0031, Quinta Câmara de Direito Civil. Rela. Desa. Cláudia Lambert de Faria. Data do julgamento: 19.02.2019) (g.n.)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA (ART. 269, I, DO CPC/1973). RECURSO DAS EMBARGANTES. SUSCITADO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO. MAGISTRADO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 130 DA LEI 5.869/1973. PRESCINDIBILIDADE, NA ESPÉCIE, DE PRODUÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. PREJUDICIAL AFASTADA [...]. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC - Apelação Cível n. 0006992-02.2008.8.24.0018. Segunda Câmara de Enfrentamento de Acervos. Rel. Des. Álvaro Luiz Pereira De Andrade. Data do Julgamento: 31.10.2018) (g.n.)
Afasta-se, pois, a prefacial de cerceamento de defesa.
2.1.2 Prescrição
Suscita o Apelante/Embargante que configurada a prescrição, porquanto o crédito tributário foi constituído em 03.02.2005, a citação ocorreu apenas em 10.06.2009 e a penhora via Bacenjud em 13.10.2014.
O argumento não prospera.
Sobre a contagem do prazo prescricional após o ajuizamento da execução fiscal, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.340.553/RS (correspondente aos Temas 566 ao 571), estabeleceu as seguintes diretrizes:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no ...
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