Acórdão Nº 0305183-57.2016.8.24.0038 do Terceira Câmara de Direito Público, 31-08-2021
| Número do processo | 0305183-57.2016.8.24.0038 |
| Data | 31 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0305183-57.2016.8.24.0038/SC
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: MERCADO CAETANO LTDA (AUTOR) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)
RELATÓRIO
Mercado Caetano Ltda. ajuizou "Ação Declaratória Tributária" contra o Estado de Santa Catarina sustentando, em síntese, a essencialidade da energia elétrica, razão pela qual a alíquota de ICMS sobre tal serviço e telecomunicações superior à geral, é inconstitucional. Postulou a declaração da inconstitucionalidade do art. 19, inciso II, alínea "a", da Lei Estadual n. 10.297/1996, requerendo a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) e a restituição dos valores pagos a maior, nos últimos 5 (cinco) anos.
Citado, o Estado apresentou contestação (Evento 20, Eproc 1º Grau).
Houve réplica (Evento 24, Eproc 1º Grau).
Modificado o valor da causa (Evento 27, Eproc 1º Grau), a Autora opôs embargos de declaração (Evento 30, Eproc 1º Grau), os quais foram rejeitados (Evento 31, Eproc 1º Grau).
Sobreveio sentença (Evento 41, Eproc 1º Grau), nos seguintes termos:
"[...] JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados nos autos da presente AÇÃO DECLARATÓRIA TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, processo n.º 0305183-57.2016.8.24.0038, ajuizada por MERCADO CAETANO LTDA em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, todos devidamente qualificados nos autos.
Por fim, RESOLVO O MÉRITO da presente demanda, com fundamento no art. 487, inc. I (Rejeitar), do novo Código de Processo Civil.
CONDENO a parte autora ao PAGAMENTO das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte adversa, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), com base no art. 85, § 8º do NCPC, tendo em vista a ausência de instrução e alegações finais. [...]"
Irresignada, a Autora interpôs recurso de apelação (Evento 49, Eproc 1º Grau). Suscita, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito, até o julgamento definitivo do Tema 745, pelo STF. No mérito, sustenta que "aplicação da alíquota de 25% adotada pelo Estado de Santa Catarina, incidente sobre as operações com energia elétrica não se coaduna com os princípios da seletividade e da essencialidade incidentes na esfera do ICMS por força do que dispõe o art. 155, §2º, inciso III da Constituição Federal.". Defende que "este indevido aumento no encargo tributário da Apelante fere o art. 150, inciso II, e art. 155, §2º, inciso III, da CF, bem como afronta o princípio da proporcionalidade / razoabilidade e o art. 150, inciso IV, da CF, pois representa um ato confiscatório camuflado.". Requer a reforma da sentença.
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 55, Eproc 1º Grau).
A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo desprovimento do recurso (Evento 7, Eproc 2º Grau).
Este é o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
De início e não obstante a controvérsia seja objeto do Recurso Extraordinário n. 714139 (Tema n. 745), com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, o Relator Ministro Marco Aurélio, em decisão monocrática proferida em 17.08.2016, indeferiu o pedido de suspensão dos processos que versem sobre a questão, em trâmite no território nacional.
Aliás, compreende-se que "'é da discricionariedade do tribunal superior determinar, nos casos de recursos extraordinário ou especial repetitivos, a suspensão de processos em curso. Em contrapartida, se o STF e o STJ não reconhecem a necessidade, não convém que as instâncias inferiores sigam esse caminho. No caso do ICMS sobre a demanda contratada, o Tema 745 ratifica a repercussão geral, mas sem suspensão. Agravo provido no ponto.' (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4013716-72.2018.8.24.0900, de Blumenau, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 30-5-2019)" (TJSC, Apelação Cível n. 0313659-95.2017.8.24.0023, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 14.11.2019)
Colhem-se de precedentes desta Corte de Justiça:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ART. 1.021 DO CPC. ICMS INCIDENTE SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTAS QUE SE JUSTIFICA PELA EXTRAFISCALIDADE E PELOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTE TRIBUNAL. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE ATÉ QUE HAJA PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO DO STF SOBRE A MATÉRIA (TEMA 745). INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS. RECURSO DESPROVIDO.(Apelação / Remessa Necessária n. 0310965-22.2018.8.24.0023, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 20.04.2021; g.n.).
AGRAVO INTERNO. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS EM 25% PARA O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO TEMA N. 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ORDEM SUSPENSIVA PELO RELATOR DA MATÉRIA NA SUPREMA CORTE. MÉRITO. COMPETÊNCIA FACULTATIVA CONFERIDA AO LEGISLADOR PARA ELEGER OS CRITÉRIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE NA TRIBUTAÇÃO DO ICMS. ART. 155, § 2º, III DA C.F. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTE TRIBUNAL RECONHECENDO A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19, III, "a" e "c" DA LEI N. 10.297/96. AGRAVANTE QUE NÃO TRAZ NOVOS ARGUMENTOS DEMONSTRANDO A SUPERAÇÃO...
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: MERCADO CAETANO LTDA (AUTOR) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)
RELATÓRIO
Mercado Caetano Ltda. ajuizou "Ação Declaratória Tributária" contra o Estado de Santa Catarina sustentando, em síntese, a essencialidade da energia elétrica, razão pela qual a alíquota de ICMS sobre tal serviço e telecomunicações superior à geral, é inconstitucional. Postulou a declaração da inconstitucionalidade do art. 19, inciso II, alínea "a", da Lei Estadual n. 10.297/1996, requerendo a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) e a restituição dos valores pagos a maior, nos últimos 5 (cinco) anos.
Citado, o Estado apresentou contestação (Evento 20, Eproc 1º Grau).
Houve réplica (Evento 24, Eproc 1º Grau).
Modificado o valor da causa (Evento 27, Eproc 1º Grau), a Autora opôs embargos de declaração (Evento 30, Eproc 1º Grau), os quais foram rejeitados (Evento 31, Eproc 1º Grau).
Sobreveio sentença (Evento 41, Eproc 1º Grau), nos seguintes termos:
"[...] JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados nos autos da presente AÇÃO DECLARATÓRIA TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, processo n.º 0305183-57.2016.8.24.0038, ajuizada por MERCADO CAETANO LTDA em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, todos devidamente qualificados nos autos.
Por fim, RESOLVO O MÉRITO da presente demanda, com fundamento no art. 487, inc. I (Rejeitar), do novo Código de Processo Civil.
CONDENO a parte autora ao PAGAMENTO das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte adversa, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), com base no art. 85, § 8º do NCPC, tendo em vista a ausência de instrução e alegações finais. [...]"
Irresignada, a Autora interpôs recurso de apelação (Evento 49, Eproc 1º Grau). Suscita, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito, até o julgamento definitivo do Tema 745, pelo STF. No mérito, sustenta que "aplicação da alíquota de 25% adotada pelo Estado de Santa Catarina, incidente sobre as operações com energia elétrica não se coaduna com os princípios da seletividade e da essencialidade incidentes na esfera do ICMS por força do que dispõe o art. 155, §2º, inciso III da Constituição Federal.". Defende que "este indevido aumento no encargo tributário da Apelante fere o art. 150, inciso II, e art. 155, §2º, inciso III, da CF, bem como afronta o princípio da proporcionalidade / razoabilidade e o art. 150, inciso IV, da CF, pois representa um ato confiscatório camuflado.". Requer a reforma da sentença.
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 55, Eproc 1º Grau).
A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo desprovimento do recurso (Evento 7, Eproc 2º Grau).
Este é o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
De início e não obstante a controvérsia seja objeto do Recurso Extraordinário n. 714139 (Tema n. 745), com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, o Relator Ministro Marco Aurélio, em decisão monocrática proferida em 17.08.2016, indeferiu o pedido de suspensão dos processos que versem sobre a questão, em trâmite no território nacional.
Aliás, compreende-se que "'é da discricionariedade do tribunal superior determinar, nos casos de recursos extraordinário ou especial repetitivos, a suspensão de processos em curso. Em contrapartida, se o STF e o STJ não reconhecem a necessidade, não convém que as instâncias inferiores sigam esse caminho. No caso do ICMS sobre a demanda contratada, o Tema 745 ratifica a repercussão geral, mas sem suspensão. Agravo provido no ponto.' (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4013716-72.2018.8.24.0900, de Blumenau, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 30-5-2019)" (TJSC, Apelação Cível n. 0313659-95.2017.8.24.0023, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 14.11.2019)
Colhem-se de precedentes desta Corte de Justiça:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ART. 1.021 DO CPC. ICMS INCIDENTE SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTAS QUE SE JUSTIFICA PELA EXTRAFISCALIDADE E PELOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTE TRIBUNAL. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE ATÉ QUE HAJA PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO DO STF SOBRE A MATÉRIA (TEMA 745). INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS. RECURSO DESPROVIDO.(Apelação / Remessa Necessária n. 0310965-22.2018.8.24.0023, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 20.04.2021; g.n.).
AGRAVO INTERNO. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS EM 25% PARA O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO TEMA N. 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ORDEM SUSPENSIVA PELO RELATOR DA MATÉRIA NA SUPREMA CORTE. MÉRITO. COMPETÊNCIA FACULTATIVA CONFERIDA AO LEGISLADOR PARA ELEGER OS CRITÉRIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE NA TRIBUTAÇÃO DO ICMS. ART. 155, § 2º, III DA C.F. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTE TRIBUNAL RECONHECENDO A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19, III, "a" e "c" DA LEI N. 10.297/96. AGRAVANTE QUE NÃO TRAZ NOVOS ARGUMENTOS DEMONSTRANDO A SUPERAÇÃO...
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