Acórdão Nº 0305186-12.2016.8.24.0038 do Primeira Câmara de Direito Público, 03-08-2021
| Número do processo | 0305186-12.2016.8.24.0038 |
| Data | 03 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0305186-12.2016.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
APELANTE: SUPERMERCADO ALIANDES EIRELI (AUTOR) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU)
RELATÓRIO
Supermercado Aliandes Eireli propôs "ação declaratória tributária c/c pedido de repetição do indébito" em face do Estado de Santa Catarina.
Alegou que: 1) o Estado de Santa Catarina cobra uma alíquota de 25% sobre a energia elétrica, conforme art. 19, II, a, da Lei Estadual n. 10.297/1996 e 2) a previsão é inconstitucional, pois viola os princípios da seletividade e da essencialidade, previstos na Constituição Federal.
Postulou a declaração de inconstitucionalidade da regra especial para ICMS estabelecida no art. 19, II, a, da Lei Estadual n. 10.297/1996, devendo a alíquota ser reduzida para 17%, e a condenação do requerido à repetição do indébito dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, nos termos do art. 168 do CTN.
Em contestação, o réu impugnou o valor da causa, requereu a suspensão do feito em virtude da existência de recurso extraordinário com repercussão geral admitida e arguiu a ilegitimidade ativa. No mérito, alegou que: 1) a alíquota prevista na lei catarinense é constitucional; 2) entendimento contrário configuraria violação à separação de poderes e 3) não é possível a restituição e compensação dos valores já pagos, pois, no ICMS, quem suporta o ônus é o contribuinte. Subsidiariamente, requereu que os créditos para fins de repetição devem ser limitados às notas fiscais juntadas aos autos e que os juros moratórios sejam devidos desde o trânsito em julgado da sentença, nos termos do enunciado n. 188 da Súmula do STJ (autos originários, Evento 20).
Foi proferida sentença de improcedência (autos originários, Evento 44).
O autor, em apelação, sustentou a necessidade de suspensão do feito até o julgamento do Tema n. 745 pelo STF. No mérito, disse que "a alíquota de 25% adotada pelo Estado de Santa Catarina, incidente sobre as operações com energia elétrica, não se coaduna com os princípios da seletividade e da essencialidade incidentes na esfera do ICMS por força do que dispõe o art. 155, §2º, inciso III da Constituição Federal" (autos originários, Evento 52).
Contrarrazões no Evento 58 dos autos originários
VOTO
1. Suspensão do feito - Tema n. 745/STF
A preliminar deve ser afastada.
Em que pese a existência de repercussão geral no STF, não houve determinação de suspensão dos processos em curso.
A propósito:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ART. 1.021 DO CPC. ICMS INCIDENTE SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTAS QUE SE JUSTIFICA PELA EXTRAFISCALIDADE E PELOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTE TRIBUNAL. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE ATÉ QUE HAJA PRONUNCIAMENTO DEFINITIVO DO STF SOBRE A MATÉRIA (TEMA 745). INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS. RECURSO DESPROVIDO.(AC/RN n. 0310965-22.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. 20-04-2021)
2. Mérito
Inúmeros casos semelhantes já foram julgados nesta Corte.
A título exemplificativo:
TRIBUTÁRIO - ALÍQUOTA (25%) DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - ALEGAÇÃO DE AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - NÃO OCORRÊNCIA - PREPONDERÂNCIA DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA.
Norma de Santa Catarina estabelece determinada alíquota a título de ICMS sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de telecomunicação (que, a exceção de determinadas hipóteses, é a rigor de 25%). O postulante defende que seja reconhecida a invalidade da regra, tendo como parâmetro o art. 155, § 2º, da Constituição Federal. É que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada a alíquota geral de 17%, não nos atuais e máximos 25%.
Deve preponderar, porém, a segurança jurídica. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende à capacidade contributiva (e identicamente a seletividade e a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício.
Compreensão reiterada do TJSC, em especial do Grupo de Câmaras de Direito Público.
Recurso desprovido. (AC n. 0303276-96.2019.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 30-1-2020)
Em resumo, a demandante sustenta ilegalidade e inconstitucionalidade da alíquota de ICMS de 25% sobre energia elétrica e telecomunicações em razão da essencialidade e outros princípios e direitos fundamentais tributários.
Por isso, colhe-se do corpo do acórdão como razão de decidir:
1. Há norma estadual que estabelece determinada alíquota (25%) a título de ICMS sobre operações com energia elétrica. A postulante, porém, na linha do disposto no art. 155, § 2º, da Constituição Federal, defende que, sendo seletivo o tributo, não pode ser exigida alíquota para produto essencial de forma idêntica (ou mais gravosa) àqueles considerados supérfluos. Dito de outro modo, seria o caso de ser cobrada pelo percentual de 17, não nos atuais 25%.
Tenho, porém, independentemente de maiores debates quanto ao conteúdo da norma controvertida, que deva preponderar a segurança jurídica. Isso por que, inexistindo hierarquia entre os princípios constitucionais relacionados à questão (seletividade, isonomia e legalidade, dentre outros correlatos), tenho, por critério de ponderação, por prevalecente o último. É que além de existir Lei em vigor que expressamente fixa tais patamares - e o princípio da legalidade tem força ainda mais eloquente em seara tributária -, de constitucionalidade presumida, pode-se paralelamente compreender que o escalonamento previsto atende a capacidade contributiva (e identicamente a isonomia), preservando-se, outrossim, o interesse público quanto a eventuais contingências relacionadas à escassez do produto, com o desestímulo ao consumo abusivo e ao desperdício.
Não se...
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