Acórdão Nº 0305237-45.2018.8.24.0008 do Segunda Câmara de Direito Público, 20-10-2020
| Número do processo | 0305237-45.2018.8.24.0008 |
| Data | 20 Outubro 2020 |
| Tribunal de Origem | Blumenau |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0305237-45.2018.8.24.0008, de Blumenau
Relator: Desembargador Francisco Oliveira Neto
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITBI. EXTINÇÃO DE SOCIEDADE DE PROPÓSITOS ESPECÍFICOS - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO RESIDENCIAL. SÓCIO QUE ADQUIRIU UNIDADES IMÓVEIS QUANDO A OBRA JÁ SE ENCONTRAVA INICIADA. HIPÓTESE QUE NÃO DEVE SER TRATADA COMO DESINCORPORAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, DA CF. EXAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
A intenção do Legislador Constituinte, ao conceder a imunidade do ITBI (art. 156, inciso II, § 2º, inciso I, da CF), foi a de estimular as atividades empresariais e, assim, fortalecer o crescimento econômico-financeiro das pessoas jurídicas que não tem como atividade-fim a exploração imobiliária; a teleologia da norma não permite, contudo, o seu uso como pretendido no caso em concreto, em que apesar da extinção da pessoa jurídica, o que de fato se consumou foi a aquisição de unidades imobiliárias.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0305237-45.2018.8.24.0008, da comarca de Blumenau 2ª Vara da Fazenda e Regional Exec Fiscal Estadual em que é Apelante Município de Blumenau e Apelado José Eduardo Hess de Souza.
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, dar provimento ao recurso para, reformando a sentença, denegar a segurança; prejudicada a remessa necessária. Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargador Francisco Oliveira Neto, Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz e Desembargador Cid Goulart.
Florianópolis, 20 de outubro de 2020.
Desembargador Francisco Oliveira Neto
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Município de Blumenau contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por José Eduardo Hess de Souza em face de ato coator atribuído ao Secretário de Gestão Financeira do Município de Blumenau, que concedeu a segurança postulada pelo impetrante para reconhecer a imunidade do ITBI na transferência do apartamento 801, bem como das vagas de garagem n. 45-A, 45-B e 32, confirmando a liminar (fls. 113/116).
Em suas razões recursais, o ente público sustentou que nenhum ato ilegal ou abusivo foi praticado, tendo o impetrante responsabilidade de arcar com o pagamento do ITBI que recai sobre o apartamento e vagas de garagem adquiridas no Edifício Residencial Ilha do Farol.
Alegou que somente no caso do contribuinte comprovar que é o verdadeiro patrocinador da obra, e não a construtora, estar-se-á diante da hipótese legal do artigo 249 do Código Tributário Municipal e, portanto, a edificação seria excluída da base de cálculo.
Destacou que o próprio adquirente reconheceu ter ingressado na Sociedade de Propósitos Específicos quando o empreendimento já estava em construção, fato corroborado pela prova documental juntada aos autos.
Enfatizou que o impetrante não participou da construção desde o seu início, motivo pelo qual não há imunidade integral do imposto, inexistindo direito ao recolhimento do ITBI apenas sobre o valor do terreno, de forma que o tributo deve ser recolhido também sobre o valor da edificação no percentual de construção que se encontrava o prédio no momento da transferência.
Salientou, ainda, que a desincorporação ocorre quando alguém anteriormente incorporou um bem imóvel à sociedade e posteriormente esse bem volta para o anterior proprietário, não sendo esse o caso dos autos, visto que o comprador adquiriu bem em construção, ocorrendo, portanto, o fato gerador do imposto no momento da transmissão das cotas sociais.
Pugnou, ao final, o provimento do recurso para reformar a decisão, denegando-se a segurança (fls. 122/131).
Os apelados ofertaram contrarrazões (fls. 138/143).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo Procurador Paulo Ricardo da Silva, opinou pelo provimento do recurso, a fim de que a ordem seja denegada (fls. 151/158).
Os autos vieram a mim por redistribuição (fls. 160/161).
É o relato do essencial.
VOTO
1. De início, convém salientar que, na hipótese vertente, trata-se de causa sujeita à remessa necessária, visto que a sentença concessiva da ordem, em mandado de segurança, está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos moldes do que preceitua o art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009.
2. O apelo, adiante-se, deve ser provido, prejudicada a remessa.
Isso porque estabelece o art. 156 da Constituição Federal a competência dos municípios para instituir imposto de transmissão inter vivos, não incidindo a tributação quando se tratar de incorporação de bens ao patrimônio por extinção da pessoa jurídica:
"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II - transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[...]
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;"
Por sua vez, o art. 36 do CTN assim prescreve:
"Art. 36 Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos."
Já o art. 244, VIII, da Lei Complementar n. 632/07 - Código Tributário do Município de Blumenau prevê as hipóteses de não incidência do imposto na transmissão de bens ou direitos:
"Art. 244 O...
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