Acórdão Nº 0305253-69.2019.8.24.0038 do Segunda Câmara de Direito Público, 01-12-2020
| Número do processo | 0305253-69.2019.8.24.0038 |
| Data | 01 Dezembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Joinville |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0305253-69.2019.8.24.0038, de Joinville
Relator: Desembargador Carlos Adilson Silva
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGADO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE NÃO CONVOCOU OS APROVADOS DENTRO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME. CANDIDATOS APROVADOS QUE, EM TESE, NÃO PROVOCARAM O PODER PÚBLICO. INÉRCIA QUE NÃO PODE SER INTERPRETADA COMO DESISTÊNCIA TÁCITA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A RESPEITO. FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO QUE NÃO SE PRESTA À PRODUÇÃO DE PROVAS QUANTO À ALEGADA DESISTÊNCIA. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. SENTENÇA ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0305253-69.2019.8.24.0038, da comarca de Joinville 1ª Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Marlon Hidemitsu Guibo Carneiro da Luz e Apelado Município de Joinville.
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado no dia 1º de dezembro de 2020, foi presidido pelo Exmo Sr. Des. Francisco Oliveira Neto, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz.
Florianópolis, 02 de dezembro de 2020.
Carlos Adilson Silva
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo impetrante em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Joinville, que, em mandado de segurança impetrado, pelo ora apelante, indeferiu a inicial, com fulcro no art. 10 da Lei n. 12.016/09 (fls. 422-423).
Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados (fl. 444).
Em suas razões de insurgência, defende, em suma, que "o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança (art. 10 da Lei n. 12.016/09) com fundamento em argumento de mérito é medida ilegal que fere as normas processuais atinentes ao correto procedimento a ser observado." (fl. 451).
Após tecer maiores considerações, requer o "provimento para o fim de anular a sentença de fls. 422-423 e determinar que seja dado prosseguimento regular ao writ com a notificação das autoridades coatoras e demais litisconsortes, bem como seja intimado o membro do Parquet." (fl. 454) - (fls. 447-454).
Com as contrarrazões (fls. 463-467), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Posteriormente, os autos foram redistribuídos a este Relator.
Este é o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
Colhe-se da inicial que, segundo a parte impetrante, o ente municipal deixou de nomear os candidatos aprovados no certame regido pelo Edital n. 005/2014, para provimento do cargo efetivo de Auditor Fiscal, incorrendo em ilegalidade.
O instrumento convocatório previa o total de 4 (quatro) vagas, enquanto que o impetrante classificou-se na 6ª posição (considerando a lista de classificação de PcD).
Esclarece, para tanto, que o resultado foi homologado pela Portaria n. 8621/2014 e, por intermédio da Portaria n. 8915/2016, o concurso foi prorrogado por mais dois anos, prazo este que expirou em 14/11/2018, sem que nenhum dos aprovados fosse nomeado.
Informou que apenas um candidato, entre os 04 (quatro) aprovados, demonstrou interesse na nomeação, ao demandar em juízo (autos n. 0300507-03.2015.8.24.0038)
Defendeu, assim, que a inércia dos candidatos aprovados dentro do número de vagas deveria ser compreendida como desistência tácita dos mesmos, do que decorreria o seu direito subjetivo à nomeação.
Porém, o magistrado sentenciante entendeu não haver prova pré-constituída e, em razão disso, indeferiu a petição inicial, conforme fundamentos:
"Vistos, etc.
[...] impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário de Gestão de Pessoas do Município de [...] que deixou de nomear os candidatos aprovados para o cargo de Auditor Fiscal daReceita Municipal no concurso público regido pelo Edital n. 005/2014.
Decido.
Narra o impetrante - e comprova isso pelos documentos que escoltam a exordial - que foi aprovado em 6º lugar para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Municipal no concurso público regido pelo Edital n. 005/2014. No referido certame, foram ofertadas 4 vagas para o cargo almejado.
Contudo, a autoridade impetrada não convocou nenhum dos aprovados.
Por isso, requereu sua imediata nomeação ao cargo postulado e, alternativamente, a determinação para que a autoridade impetrada nomeie os 4 candidatos melhor classificados no certame.
Quanto ao primeiro pedido (nomeação imediata ao cargo postulado), forçoso é reconhecer que o impetrante não detém direito líquido e certo a ser tutelado porque foi aprovado fora do número de vagas previsto no Edital n 005/2014 e quer, na verdade, ser nomeado antes e independentemente da nomeação de quem foi aprovado dentro das vagas previstas. Essa nomeação per saltum é mesmo impensável, porque a classificação em concurso público deve ser, obviamente, observada, não podendo o 6º colocado ser convocado no lugar daqueles que restaram aprovados para o preenchimento das vagas abertas. Nesse caso, "reconhecer a preterição e a respectiva nomeação, quiçá, é incidir num círculo vicioso, haja vista que a nomeação poderá preterir outras candidatas com melhor classificação" (TJSC, Apelação Cível n. 2013.077856-7, da Capital, relator Desembargador Paulo Henrique Moritz Martins da Silva).
O pedido alternativo também não pode ser acolhido, dada a ilegitimidade do impetrante - "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico" (CPC, art. 18, caput).
[...]
Posto isso, nos moldes do art. 10 da Lei n. 12.016/09, indefiro a exordial.
Custas pelo impetrante.
Honorários incabíveis (LMS, art. 25).
P. R. e I-se.
Transitada em julgado, arquive-se." (fls. 422/423).
A sentença vergastada mostra-se irretocável. De fato, não há prova pré-constituída da alegada violação à direito líquido e certo.
Sabe-se que, "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas." (Tema 161/STF - RE 598.099, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 10.8.2011).
De conseguinte, caberia à Administração, dentro do prazo de validade do certame,...
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