Acórdão Nº 0305349-19.2015.8.24.0008 do Terceira Câmara de Direito Público, 25-10-2022
| Número do processo | 0305349-19.2015.8.24.0008 |
| Data | 25 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0305349-19.2015.8.24.0008/SC
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. APELADO: MUNICÍPIO DE BLUMENAU
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ITAU UNIBANCO S.A. contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda e Regional Exec Fiscal Estadual da Comarca de Blumenau que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal n. 0305349-19.2015.8.24.0008, ajuizada pelo ora recorrente em face do MUNICÍPIO DE BLUMENAU, julgou improcedentes os embargos (Evento 85, SENT292 - SENT297).
Alega o Apelante, em preliminar, (i) que seria nula a sentença apelada, por conta do cerceamento do direito de defesa diante da não realização de produção de prova pericial; alternativamente, defende a conversão do julgamento em diligência; (ii) que restou configurada a decadência do direito de o Fisco lançar todos os valores referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 17-06-1999, pois as notificações fiscais que originaram a CDA exequenda foram lavradas em 17-06-2004.
Quanto ao mérito, argumenta o Apelante que as atividades registradas nas contas COSIF 7.1.7.99.00-3 (subcontas : 7312004-0 - rendas de serviços cheques; 7391011-9 outras rendas operacionais; 7313005, 7313006, 7313001-5, 7313002-3, 7313003-1, 7313011-4, 7313021-3, 7313022-1, 7313023-9, 7313024-7, 7313027-0, 7313550-1, 7313452-0, 7313453-8, 7313454-6, 7313455-3, 7313457-9, 7313458-7, 7313091-6, 7313092-4, 7313096-5, 7308408-9, 7308090, 7308409-7, 7308410-5, 7308411-3, 7308412-1, 7308414-7, 7308415-4, 7308419-6, 7308420-4, 7308423-8, 7308425-3, 7308428-7, 7308429-5, 7308430-3, 7308431-1, 7308432-9, 7308433-7, 7308437-8, 7308438-6, 7308439-4, 7308442-8, 7308445-1, 7308447-7, 7308449-3 e 7308448-5 rendas de outros serviços - contratação de operações ativas; 7307904, 7307101-1, 7307001-3, 7307102-9 e 7307106-0 rendas de outros serviços) e 7.1.7.99.00-8 (subcontas : 72950132, 72950314, 72950322 e 72950330 rendas de serviços de custódia) não constam das listas de serviços anexas ao Decreto-Lei n. 406/68 e à Lei Complementar n. 116/2003, nem mesmo por interpretação extensiva também não são fatos geradores do ISS, porque não se tratam de serviços prestados a terceiros.
Sustenta, ainda, que não desconhece o entendimento fixado pelo STJ no julgamento do REsp 1.111.234/PR (Tema 132), em que se reconheceu, expressamente, que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68 seria taxativa, admitindo, contudo, interpretação extensiva para os chamados serviços congêneres. Porém, as atividades registradas nas subcontas autuadas, relacionadas às contas COSIF 7.1.7.99.00-3 e 7.1.7.99.00-8, não se configuram como serviço e, portanto, não se enquadram em nenhum dos itens da lista de serviços, ainda que por interpretação extensiva.
Aponta que o valor atualizado da multa punitiva, não se sustenta perante o Sistema Constitucional Tributário vigente, já que plenamente incompatível com o princípio da vedação ao efeito de confisco, positivado no art. 150, inciso IV, do Texto Constitucional, além de atentar, de maneira direta, aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, cuja observância é obrigatória por parte dos agentes da Administração Pública (inclusive a fazendária), a teor do disposto no art. 37 da Constituição Federal.
Arguiu, ao final, que o percentual fixado a título de honorários (10%) leva a valor exacerbado, pelo que deveria ser reduzido e fixado novo valor, por equidade, que observe as particularidades do caso concreto. Sucessivamente, pede que seja fixado no percentual mínimo previsto no art. 85, § 3º, inciso II, do CPC (8%), dadas as circunstâncias do caso concreto.
Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do seu recurso, para que seja reformada a sentença hostilizada, a fim de afastar a incidência do ISS sobre as contas COSIF 7.1.7.99.00-3 (subcontas : 7312004-0 rendas de serviços - cheques; 7391011-9 outras rendas operacionais; 7313005, 7313006, 7313001-5, 7313002-3, 7313003-1, 7313011-4, 7313021-3, 7313022-1, 7313023-9, 7313024-7, 7313027-0, 7313550-1, 7313452-0, 7313453-8, 7313454-6, 7313455-3, 7313457-9, 7313458-7, 7313091-6, 7313092-4, 7313096-5, 7308408-9, 7308090, 7308409-7, 7308410-5, 7308411-3, 7308412-1, 7308414-7, 7308415-4, 7308419-6, 7308420-4, 7308423-8, 7308425-3, 7308428-7, 7308429-5, 7308430-3, 7308431-1, 7308432-9, 7308433-7, 7308437-8, 7308438-6, 7308439-4, 7308442-8, 7308445-1, 7308447-7, 7308449-3 e 7308448-5 rendas de outros serviços contratação de operações ativas; 7307904, 7307101-1, 7307001-3, 7307102-9 e 7307106-0- rendas de outros serviços) e 7.1.7.99.00-8 (subcontas : 72950132, 72950314, 72950322 e 72950330 rendas de serviços de custódia), seja porque não há qualquer atividade correspondente nas listas anexas ao Decreto-Lei n. 406/68 e à Lei Complementar n. 116/2003, seja porque não envolvem qualquer tipo de prestação de serviços passível de incidência do imposto municipal.
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 85, CONTRAZ332 - CONTRAZ349).
É o relatório.
VOTO
O recurso merece ser conhecido, pois tempestivo e satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade.
Da preliminar de cerceamento de defesa
Aduz o Apelante, em preliminar, que seria nula a sentença apelada, por conta do cerceamento do direito de defesa diante da não realização de produção de prova pericial; alternativamente, defende a conversão do julgamento em diligência.
Observa-se que a sentença julgou antecipadamente a lide, considerando desnecessária a produção da prova pericial requerida pelo Banco Embargante, "conforme já explanado na decisão de fls. 250/251", que mencionou:
[...] É que o banco limitou-se a lançar a tese de que as operações de crédito não estão previstas na lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, ou que se tratam de serviços meramente administrativos, sem entrar especificamente em que conta e momento isso ocorreu, deixando de detalhar de forma clara a apuração para, no mínimo, dar indícios de que a exação estava equivocada e a hipótese de incidência não ocorrera, o que impede a instauração da fase probatória por falta de elementos concretos, inclusive documentais, que abrissem possibilidade para tanto.
[...]. (Evento 85, DESP274 - DESP275).
Ora, à luz dos argumentos formulados pela parte e, por conseguinte, suficientes os documentos constantes nos autos para solver os questionamentos postos na lide, entende-se que desnecessária a realização de prova pericial, na forma como pretendida.
Além do mais, salienta-se que as disposições contidas nos arts. 370 e 371 do CPC atribuem ao magistrado, na condição de destinatário final da instrução processual, a livre apreciação das provas dos autos e a decisão sobre a necessidade ou não da realização de novas, conferindo-lhe o poder discricionário de dispensar aquelas que julgar desnecessárias.
Logo, o julgamento da lide sem a produção da prova requerida não implica em cerceamento de defesa ou violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
A jurisprudência desta Corte já decidiu:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AUSENCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. MÉRITO. [...]SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJSC, Apelação n. 0800360-78.2013.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 09-11-2021).
Portanto, afasta-se a prefacial.
Da decadência
Alega o Apelante que restou configurada a decadência do direito de o Fisco lançar todos os valores referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 17-06-1999, pois as notificações fiscais que originaram a CDA exequenda foram lavradas em 17-06-2004.
Disciplinam os dispositivos do Código Tributário Nacional em questão:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
[...]
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (grifo nosso).
No que concerne à decadência, se o contribuinte não apresenta a declaração, ou realiza o pagamento parcial de tributo sujeito a lançamento por homologação, o início da contagem do prazo decadencial se dá de duas formas distintas, conforme já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO EM FAVOR DE MUNICÍPIO DIVERSO. DECADÊNCIA. REGRA A SER OBSERVADA. ART. 173, I, CTN. APLICAÇÃO.1. A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN...
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. APELADO: MUNICÍPIO DE BLUMENAU
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ITAU UNIBANCO S.A. contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda e Regional Exec Fiscal Estadual da Comarca de Blumenau que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal n. 0305349-19.2015.8.24.0008, ajuizada pelo ora recorrente em face do MUNICÍPIO DE BLUMENAU, julgou improcedentes os embargos (Evento 85, SENT292 - SENT297).
Alega o Apelante, em preliminar, (i) que seria nula a sentença apelada, por conta do cerceamento do direito de defesa diante da não realização de produção de prova pericial; alternativamente, defende a conversão do julgamento em diligência; (ii) que restou configurada a decadência do direito de o Fisco lançar todos os valores referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 17-06-1999, pois as notificações fiscais que originaram a CDA exequenda foram lavradas em 17-06-2004.
Quanto ao mérito, argumenta o Apelante que as atividades registradas nas contas COSIF 7.1.7.99.00-3 (subcontas : 7312004-0 - rendas de serviços cheques; 7391011-9 outras rendas operacionais; 7313005, 7313006, 7313001-5, 7313002-3, 7313003-1, 7313011-4, 7313021-3, 7313022-1, 7313023-9, 7313024-7, 7313027-0, 7313550-1, 7313452-0, 7313453-8, 7313454-6, 7313455-3, 7313457-9, 7313458-7, 7313091-6, 7313092-4, 7313096-5, 7308408-9, 7308090, 7308409-7, 7308410-5, 7308411-3, 7308412-1, 7308414-7, 7308415-4, 7308419-6, 7308420-4, 7308423-8, 7308425-3, 7308428-7, 7308429-5, 7308430-3, 7308431-1, 7308432-9, 7308433-7, 7308437-8, 7308438-6, 7308439-4, 7308442-8, 7308445-1, 7308447-7, 7308449-3 e 7308448-5 rendas de outros serviços - contratação de operações ativas; 7307904, 7307101-1, 7307001-3, 7307102-9 e 7307106-0 rendas de outros serviços) e 7.1.7.99.00-8 (subcontas : 72950132, 72950314, 72950322 e 72950330 rendas de serviços de custódia) não constam das listas de serviços anexas ao Decreto-Lei n. 406/68 e à Lei Complementar n. 116/2003, nem mesmo por interpretação extensiva também não são fatos geradores do ISS, porque não se tratam de serviços prestados a terceiros.
Sustenta, ainda, que não desconhece o entendimento fixado pelo STJ no julgamento do REsp 1.111.234/PR (Tema 132), em que se reconheceu, expressamente, que a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68 seria taxativa, admitindo, contudo, interpretação extensiva para os chamados serviços congêneres. Porém, as atividades registradas nas subcontas autuadas, relacionadas às contas COSIF 7.1.7.99.00-3 e 7.1.7.99.00-8, não se configuram como serviço e, portanto, não se enquadram em nenhum dos itens da lista de serviços, ainda que por interpretação extensiva.
Aponta que o valor atualizado da multa punitiva, não se sustenta perante o Sistema Constitucional Tributário vigente, já que plenamente incompatível com o princípio da vedação ao efeito de confisco, positivado no art. 150, inciso IV, do Texto Constitucional, além de atentar, de maneira direta, aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, cuja observância é obrigatória por parte dos agentes da Administração Pública (inclusive a fazendária), a teor do disposto no art. 37 da Constituição Federal.
Arguiu, ao final, que o percentual fixado a título de honorários (10%) leva a valor exacerbado, pelo que deveria ser reduzido e fixado novo valor, por equidade, que observe as particularidades do caso concreto. Sucessivamente, pede que seja fixado no percentual mínimo previsto no art. 85, § 3º, inciso II, do CPC (8%), dadas as circunstâncias do caso concreto.
Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do seu recurso, para que seja reformada a sentença hostilizada, a fim de afastar a incidência do ISS sobre as contas COSIF 7.1.7.99.00-3 (subcontas : 7312004-0 rendas de serviços - cheques; 7391011-9 outras rendas operacionais; 7313005, 7313006, 7313001-5, 7313002-3, 7313003-1, 7313011-4, 7313021-3, 7313022-1, 7313023-9, 7313024-7, 7313027-0, 7313550-1, 7313452-0, 7313453-8, 7313454-6, 7313455-3, 7313457-9, 7313458-7, 7313091-6, 7313092-4, 7313096-5, 7308408-9, 7308090, 7308409-7, 7308410-5, 7308411-3, 7308412-1, 7308414-7, 7308415-4, 7308419-6, 7308420-4, 7308423-8, 7308425-3, 7308428-7, 7308429-5, 7308430-3, 7308431-1, 7308432-9, 7308433-7, 7308437-8, 7308438-6, 7308439-4, 7308442-8, 7308445-1, 7308447-7, 7308449-3 e 7308448-5 rendas de outros serviços contratação de operações ativas; 7307904, 7307101-1, 7307001-3, 7307102-9 e 7307106-0- rendas de outros serviços) e 7.1.7.99.00-8 (subcontas : 72950132, 72950314, 72950322 e 72950330 rendas de serviços de custódia), seja porque não há qualquer atividade correspondente nas listas anexas ao Decreto-Lei n. 406/68 e à Lei Complementar n. 116/2003, seja porque não envolvem qualquer tipo de prestação de serviços passível de incidência do imposto municipal.
Foram apresentadas contrarrazões (Evento 85, CONTRAZ332 - CONTRAZ349).
É o relatório.
VOTO
O recurso merece ser conhecido, pois tempestivo e satisfeitos os demais pressupostos de admissibilidade.
Da preliminar de cerceamento de defesa
Aduz o Apelante, em preliminar, que seria nula a sentença apelada, por conta do cerceamento do direito de defesa diante da não realização de produção de prova pericial; alternativamente, defende a conversão do julgamento em diligência.
Observa-se que a sentença julgou antecipadamente a lide, considerando desnecessária a produção da prova pericial requerida pelo Banco Embargante, "conforme já explanado na decisão de fls. 250/251", que mencionou:
[...] É que o banco limitou-se a lançar a tese de que as operações de crédito não estão previstas na lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, ou que se tratam de serviços meramente administrativos, sem entrar especificamente em que conta e momento isso ocorreu, deixando de detalhar de forma clara a apuração para, no mínimo, dar indícios de que a exação estava equivocada e a hipótese de incidência não ocorrera, o que impede a instauração da fase probatória por falta de elementos concretos, inclusive documentais, que abrissem possibilidade para tanto.
[...]. (Evento 85, DESP274 - DESP275).
Ora, à luz dos argumentos formulados pela parte e, por conseguinte, suficientes os documentos constantes nos autos para solver os questionamentos postos na lide, entende-se que desnecessária a realização de prova pericial, na forma como pretendida.
Além do mais, salienta-se que as disposições contidas nos arts. 370 e 371 do CPC atribuem ao magistrado, na condição de destinatário final da instrução processual, a livre apreciação das provas dos autos e a decisão sobre a necessidade ou não da realização de novas, conferindo-lhe o poder discricionário de dispensar aquelas que julgar desnecessárias.
Logo, o julgamento da lide sem a produção da prova requerida não implica em cerceamento de defesa ou violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
A jurisprudência desta Corte já decidiu:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AUSENCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. MÉRITO. [...]SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJSC, Apelação n. 0800360-78.2013.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 09-11-2021).
Portanto, afasta-se a prefacial.
Da decadência
Alega o Apelante que restou configurada a decadência do direito de o Fisco lançar todos os valores referentes a fatos geradores ocorridos anteriormente a 17-06-1999, pois as notificações fiscais que originaram a CDA exequenda foram lavradas em 17-06-2004.
Disciplinam os dispositivos do Código Tributário Nacional em questão:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
[...]
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (grifo nosso).
No que concerne à decadência, se o contribuinte não apresenta a declaração, ou realiza o pagamento parcial de tributo sujeito a lançamento por homologação, o início da contagem do prazo decadencial se dá de duas formas distintas, conforme já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTO EM FAVOR DE MUNICÍPIO DIVERSO. DECADÊNCIA. REGRA A SER OBSERVADA. ART. 173, I, CTN. APLICAÇÃO.1. A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN...
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