Acórdão Nº 0305590-11.2016.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 09-02-2021
| Número do processo | 0305590-11.2016.8.24.0023 |
| Data | 09 Fevereiro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0305590-11.2016.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: LUCIA ALLES EICH (IMPETRANTE) APELADO: Presidente - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV - Florianópolis (IMPETRADO) APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - IPREV (INTERESSADO)
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Lucia Alles Eich impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina (IPREV), aduzindo que, com a morte do seu marido, o Policial Militar José Antonio Eich, transferido para reserva remunerada em 29/01/2003 e cujo óbito ocorreu em 4/5/2004, passou a ser pensionista do ente previdenciário; que, se estivesse na ativa, seu marido deveria perceber a quantia de R$ 6.256,40, conforme determinado na Lei Complementar Estadual n. 614/2013; que, consoante os incisos I e II do § 7º do art. 40 da Constituição da República, o inciso I do art. 73 da Lei Complementar Estadual n. 412/2008 e o art. 24 da Lei Complementar Estadual n. 614/2013, tem direito de receber pensão no valor do limite máximo estabelecido para o benefício do regime geral da previdência social, acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela excedente dos proventos do seu marido, que ultrapassarem a esse limite; que tem direito à paridade do valor da pensão com o valor dos vencimentos que o servidor instituidor receberia se vivo fosse. Requereu justiça gratuita.
Requereu a antecipação da tutela e ao final a confirmação da ordem, para determinar "o pagamento da pensão por morte, com base na totalidade dos vencimentos do instituidor, se vivo fosse, observados os reajustes instituídos pela LC n. 614/13 e limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, acrescida de 70% da parcela excedente a esse limite, com supedâneo no art. 42, § 2º, da CF/88, arts. 30, § 3º e 159 Constituição Estadual, e ainda, nos termos do art. 73, I e 92 da LC n. 412/08".
Foi deferida a gratuidade, mas indeferida a antecipação de tutela.
Notificado, o impetrado informou, em síntese, que o regramento a ser aplicado aos militares é o previsto no parágrafo único do art. 73 da Lei Complementar Estadual n. 412/2008; que como a morte do instituidor do benefício ocorreu após a Emenda Constitucional n. 41/2003, sobre os proventos de sua pensão incidirão as regras dessa referida emenda, que trouxe nova redação ao § 7º do art. 40 da Constituição Federal de 1988; que a referida emenda vedou a paridade para pensões concedidas após sua vigência, considerando-se como base de cálculo ao benefício o provento do instituidor na data do óbito; que a paridade é reservada aos titulares de benefícios em fruição que completaram todos os requisitos para a concessão, na data da Emenda Constitucional n. 41/2003, o que não é o caso dos autos; que, para se manter o valor real do benefício, os reajustes dos proventos de pensão serão realizados em conformidade com os critérios legais; que não é aplicável a Lei Complementar Estadual n. 614/2013 porque, para o cálculo da pensão, deve-se considerar a norma vigente no momento da instituição do benefício, e os regramentos acima delineados; que devem ser observadas as regras de transição previstas na Emenda Constitucional n. 47/2005 para os efeitos de paridade; que se aplica o julgado no Recurso Extraordinário 603.580 do Supremo Tribunal Federal.
O Ministério Público de Primeiro Grau manifestou-se pela concessão da segurança.
Em sentença, o MM. Juiz decidiu negar a segurança. Também, determinou "custas pela parte impetrante. A exigibilidade, todavia, fica suspensa em razão do deferimento do benefício da gratuidade de justiça (evento 2). Sem honorários advocatícios (STF, Súmula 512; STJ, Súmula 105)".
Inconformada, a parte impetrante apelou para reiterar os argumentos da petição inicial, aduzindo, preliminarmente, ofensa ao inciso V do § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil, eis que a fundamentação da sentença não realizou juízo analítico expresso entre o precedente paradigma invocado e o caso concreto, prejudicando a conformação adequada do julgado. No mérito, aduziu serem inaplicáveis os art. 40, caput e §§ 7º e 8º, da Constituição Federal de 1988 e as regras transitórias das Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005, por se tratar a espécie de servidor militar; que é aplicável o artigo 42, § 2º da Constituição Federal e os artigos 159 e 30 § 3º da Constituição do Estado de Santa Catarina, que preveem paridade de reajustes com os servidores da ativa; que os militares possuem regime previdenciário próprio, como também é própria a carreira, com regras e benefícios específicos; que em Santa Catarina, na inativação do servidor militar ocorre apenas exigência do tempo de serviço e tempo efetivo na carreira, nos termos do art. 103 da Lei Estadual n. 6.218/1983; que não é aplicável ao caso concreto o "RE 603.580/RJ do STF - Tese 396", por tratar de servidores públicos civis; que é imprescindível ao julgador contextualizar a pensão por morte que é devida ao dependente de servidor público que laborou em atividades especiais, e que, por esse motivo, possui critérios de inatividade diferenciados; que deve ser reconhecido o direito líquido e certo postulado, para se determinar o pagamento correto da pensão por morte, e cuja base de cálculo deverá observar a integralidade dos proventos do instituidor da pensão se vivo fosse, em conformidade com os reajustes remuneratórios da Lei Complementar Estadual 614/2013, reconhecendo-se, portanto, o direito à paridade remuneratória da pensão.
Após as contrarrazões, os autos vieram para esta Superior Instância, na qual a douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. João Fernando Quagliarelli Borrelli, não opinou sobre o mérito recursal
VOTO
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 1.533, de 31/12/1951 e mais recentemente pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do "writ of mandamus" é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
A parte impetrante recebe pensão por morte do Cabo da Polícia Militar José Antonio Eich, transferido para reserva remunerada com soldo de 3ª Sargento, em 29/01/2003, quando contava com 38 anos de serviço (evento 1, informação 6), cujo óbito ocorreu em 4/5/2004 (informação 7). A pensão estabelecida quando da propositura da ação, correspondia ao montante de R$ 3.309,17.
Com base no direito de paridade do valor de seu benefício com a evolução da remuneração dos servidores militares ativos, da mesma categoria, a parte autora pleiteia judicialmente a majoração da pensão por morte que recebe para o valor de R$ 6.256,40, conforme "Certidão Se Vivo Fosse" (Outros 7), expedida pelo Órgão competente do Comando da Polícia Militar em 18/5/2016, em face da instituição do valor do subsídio dos Policiais Militares do Estado de Santa Catarina pela Lei Complementar Estadual n. 614/2013, que entende deva ser aplicada ao seu benefício.
Entretanto, pleito da impetrante não pode ser atendido.
Como se viu, a pensão por morte de servidor militar estadual que a parte autora recebe foi instituída com...
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