Acórdão Nº 0306632-76.2017.8.24.0018 do Quarta Câmara de Direito Público, 22-09-2022
| Número do processo | 0306632-76.2017.8.24.0018 |
| Data | 22 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0306632-76.2017.8.24.0018/SC
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: MUNICÍPIO DE CHAPECÓ-SC (RÉU) APELADO: JULIANA LACERDA SCHMOELLER (AUTOR)
RELATÓRIO
Na comarca de Chapecó, Juliana Lacerda Schmoeller ajuizou "ação declaratória e cobrança em função de desvio de função" contra o Município.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 49, 1G):
Trata-se de Ação Declaratória c/c Cobrança ajuizada por JULIANA LACERDA SCHMOELLER em desfavor do MUNICÍPIO DE CHAPECÓ/SC, já qualificados, pleiteando o pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Enfermagem e de Fiscal de Vigilância Sanitária, em razão de desvio de função.
Sustenta a autora, que é servidora municipal, tendo sido nomeada em concurso público para o cargo de "Auxiliar de Enfermagem". Porém, desde 2005 exerce a função de "Fiscal de Vigilância Sanitária", que possui vencimento superior ao que efetivamente recebe.
Destarte, busca o reconhecimento do desvio de função e o pagamento das diferenças salariais entre aquelas do seu cargo (R$ 2.235,24) e aquelas do cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária (R$ 4.538,19), que efetivamente exerce, acrescidas dos devidos reflexos.
Citado (evento 9), o Município réu apresentou a sua defesa (evento 11), arguindo, em síntese, que inexiste desvio de função, mormente porque a parte autora sequer aponta as funções que efetivamente exerce. Além de que, em 2005, o cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária nem mesmo existia, tendo sido criado apenas em 24 de setembro de 2015, por meio da publicação da LCM nº 553/2015.
Assevera ainda que existe incompatibilidade entre os cargos apontados, porquanto a autora não preenche os requisitos para investidura no cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária, dentre os quais se inclui ter ensino superior completo. Narra que a autora foi nomeada nos termos da Portaria nº 057/2005, de Chapecó, apenas para exercer função de interesse público para a qual não existia cargo específico e à qual se enquadravam as atividade de Auxiliar de Enfermagem. Assim, sustenta que não houve ampliação das atribuições.
Por fim, verbera que, caso reconhecido o desvio de função, a atividade da autora melhor se enquadraria ao cargo de Técnico em Vigilância Sanitária, que mais se aproxima dos requisitos de investidura preenchidos pela autora; não ao cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária. Porém, aponta que há de se observar o conteúdo da Súmula Vinculante nº 37/STF, que proíbe a equiparação salarial em consideração ao princípio da isonomia.
Após réplica (evento 15), o Ministério Público manifestou desinteresse em atuar nesta causa (evento 18).
Foi deferida a oitiva de testemunhas (evento 27), após a qual as partes juntaram suas alegações finais (eventos 38, 40 e 43).
É o breve relatório.
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos termos adjacentes (Evento 49, 1G):
Ante o exposto, como amparo no inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, resolvo o mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por JULIANA LACERDA SCHMOELLER em desfavor do MUNICÍPIO DE CHAPECÓ/SC, apenas para:
I - Reconhecer o exercício pela parte autora, em desvio de função, do cargo e atividades de "Fiscal de Vigilância Sanitária" durante o período de 24.09.2015 até 10.03.2017, nos termos da fundamentação, e;
II - Condenar o Município réu a pagar à parte autora as diferenças salariais entre os cargos de "Auxiliar de Enfermagem" e de "Fiscal de Vigilância Sanitária" durante o período de 24.09.2015 até 10.03.2017, com reflexos em férias (acrescidas do terço constitucional), décimo terceiro salário, horas extras e gratificações, incluindo os "valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, se enquadraria caso fosse servidora do cargo em desvio", nos termos da fundamentação.
Quanto aos consectários, tratando-se de relação jurídica não tributária, incide correção monetária pelo IPCA-e (a contar do mês em que cada parcela devia ter sido paga) e juros de mora conforme o art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997 (a contar da citação), consoante Tema 810/STF e Tema 905/STJ.
Uma vez que a parte autora sucumbiu em parte mínima do processo (apenas em relação ao período de incidência do desvio), condeno o Município réu ao pagamento da integralidade das despesas processuais e honorários de sucumbência, estes últimos que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, § 2º; e art. 86, parágrafo único; ambos do CPC). Observada a isenção em relação às custas (art. 7º, I, Lei nº 17.654/2018).
Sentença não sujeita ao Reexame Necessário, porquanto a condenação não ultrapassa o limite do art. 496, § 3º, III, do CPC.
Publicação e registro automáticos. Intimem-se.
Irresignado, o ente federado recorreu (Evento 55, 1G).
Argumentou que: a) "nos termos chancelados pela prova testemunhal, o cargo paradigma desempenha tarefas mais amplas (elaboração do auto de infração, auto de notificação, imposição de penalidade, embargos, etc.) e com mais responsabilidades do que as executadas pela apelada (acompanhamento ao ato fiscalizatório e subscrição de documentos na qualidade de testemunha), bem como requer habilitação profissional superior àquela comprovada pela apelada para exercer o cargo de auxiliar de enfermagem, resta impositiva a reforma da r. sentença, afastando a possibilidade de equiparação salarial - por isonomia - a cargo tão diverso daquele da origem"; b) "acaso Vossas Excelências vislumbrem pela manutenção do "item I" da r. sentença ora objurgada, no sentido de se manter o reconhecimento da situação de desvio funcional, requer-se a reforma da decisão para o fim de, adotando a interpretação construtiva ("in eo quod plus est semper inest et minus"), reconhecer, alternativamente, à apelada a equiparação funcional ao cargo tecnólogo, porquanto mais condizente com a habilitação profissional da apelada e, principalmente, mais compatível com as responsabilidades assumidas e com as tarefas desempenhadas por ela durante a vigência da Portaria nº 057/2005"; e c) "a sucumbência não pode restringir-se ao apelante, que obtivera êxito expressivo na presente demanda (70% do importe condenatório), em relação ao pedido de maior relevância econômica. Nesse contexto, imperioso se atentar à descaracterização da penalidade sucumbencial ao apelado que fora vitorioso em parcela substancial das questões da lide, devendo ser extirpada a condenação do apelante na verba honorária sucumbencial, com fulcro no parágrafo único do artigo 86 do Código Processual Civil" (Evento 55, 1G).
Em síntese, requereu (Evento 55, 1G):
Ex positis, o Município de Chapecó, ora apelante, requer que seja recebido e processado este Recurso de Apelação e, por fim, que lhe seja dado provimento para reformar a sentença para: (a) julgar improcedente o pedido de reconhecimento do desvio funcional e, alternativamente, que (b) seja reconhecido o desvio funcional para o cargo de Técnico em Vigilância Sanitária, em atenção às peculiaridades e similaridades de atribuições e requisitos de investidura entre o cargo de origem e este paradigma e, por fim, (c) inverter a verba honorária sucumbencial, para que seja adotado o artigo 86, § único, do NCPC, ou, alternativamente, o artigo 86, caput, do NCPC, no sentido de proclamar a sucumbência recíproca, distribuindo-a na proporção de 70% em favor do ora Apelante e 30% em favor da Apelada.
Com contrarrazões (Evento 59, 1G), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse na causa (Evento 7, 2G).
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual merece conhecimento.
Recebo-o em seus efeitos legais.
Dirige-se a insurgência recursal à desconstituição do decisum de origem, que reconheceu o desvio de função da requerente, condenado o Município ao pagamento das diferenças salariais decorrentes entre os cargos de auxiliar de enfermagem e de fiscal de vigilância sanitária.
Com efeito, a respeitável sentença diligentemente fundamentou os pontos obstados, como bem destacou a eminente Juíza de Direito, Doutora Lizandra Pinto de Souza (Evento 49 dos autos de origem):
Cuida-se de Ação Declaratória c/c Cobrança em que se discute desvio de função entre os cargos de "Auxiliar de Enfermagem" e de "Fiscal de Vigilância Sanitária".
Consoante evento 1, inf. 6, a autora, servidora municipal ocupante do cargo de...
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: MUNICÍPIO DE CHAPECÓ-SC (RÉU) APELADO: JULIANA LACERDA SCHMOELLER (AUTOR)
RELATÓRIO
Na comarca de Chapecó, Juliana Lacerda Schmoeller ajuizou "ação declaratória e cobrança em função de desvio de função" contra o Município.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 49, 1G):
Trata-se de Ação Declaratória c/c Cobrança ajuizada por JULIANA LACERDA SCHMOELLER em desfavor do MUNICÍPIO DE CHAPECÓ/SC, já qualificados, pleiteando o pagamento das diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar de Enfermagem e de Fiscal de Vigilância Sanitária, em razão de desvio de função.
Sustenta a autora, que é servidora municipal, tendo sido nomeada em concurso público para o cargo de "Auxiliar de Enfermagem". Porém, desde 2005 exerce a função de "Fiscal de Vigilância Sanitária", que possui vencimento superior ao que efetivamente recebe.
Destarte, busca o reconhecimento do desvio de função e o pagamento das diferenças salariais entre aquelas do seu cargo (R$ 2.235,24) e aquelas do cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária (R$ 4.538,19), que efetivamente exerce, acrescidas dos devidos reflexos.
Citado (evento 9), o Município réu apresentou a sua defesa (evento 11), arguindo, em síntese, que inexiste desvio de função, mormente porque a parte autora sequer aponta as funções que efetivamente exerce. Além de que, em 2005, o cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária nem mesmo existia, tendo sido criado apenas em 24 de setembro de 2015, por meio da publicação da LCM nº 553/2015.
Assevera ainda que existe incompatibilidade entre os cargos apontados, porquanto a autora não preenche os requisitos para investidura no cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária, dentre os quais se inclui ter ensino superior completo. Narra que a autora foi nomeada nos termos da Portaria nº 057/2005, de Chapecó, apenas para exercer função de interesse público para a qual não existia cargo específico e à qual se enquadravam as atividade de Auxiliar de Enfermagem. Assim, sustenta que não houve ampliação das atribuições.
Por fim, verbera que, caso reconhecido o desvio de função, a atividade da autora melhor se enquadraria ao cargo de Técnico em Vigilância Sanitária, que mais se aproxima dos requisitos de investidura preenchidos pela autora; não ao cargo de Fiscal de Vigilância Sanitária. Porém, aponta que há de se observar o conteúdo da Súmula Vinculante nº 37/STF, que proíbe a equiparação salarial em consideração ao princípio da isonomia.
Após réplica (evento 15), o Ministério Público manifestou desinteresse em atuar nesta causa (evento 18).
Foi deferida a oitiva de testemunhas (evento 27), após a qual as partes juntaram suas alegações finais (eventos 38, 40 e 43).
É o breve relatório.
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos termos adjacentes (Evento 49, 1G):
Ante o exposto, como amparo no inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, resolvo o mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por JULIANA LACERDA SCHMOELLER em desfavor do MUNICÍPIO DE CHAPECÓ/SC, apenas para:
I - Reconhecer o exercício pela parte autora, em desvio de função, do cargo e atividades de "Fiscal de Vigilância Sanitária" durante o período de 24.09.2015 até 10.03.2017, nos termos da fundamentação, e;
II - Condenar o Município réu a pagar à parte autora as diferenças salariais entre os cargos de "Auxiliar de Enfermagem" e de "Fiscal de Vigilância Sanitária" durante o período de 24.09.2015 até 10.03.2017, com reflexos em férias (acrescidas do terço constitucional), décimo terceiro salário, horas extras e gratificações, incluindo os "valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, se enquadraria caso fosse servidora do cargo em desvio", nos termos da fundamentação.
Quanto aos consectários, tratando-se de relação jurídica não tributária, incide correção monetária pelo IPCA-e (a contar do mês em que cada parcela devia ter sido paga) e juros de mora conforme o art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997 (a contar da citação), consoante Tema 810/STF e Tema 905/STJ.
Uma vez que a parte autora sucumbiu em parte mínima do processo (apenas em relação ao período de incidência do desvio), condeno o Município réu ao pagamento da integralidade das despesas processuais e honorários de sucumbência, estes últimos que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, § 2º; e art. 86, parágrafo único; ambos do CPC). Observada a isenção em relação às custas (art. 7º, I, Lei nº 17.654/2018).
Sentença não sujeita ao Reexame Necessário, porquanto a condenação não ultrapassa o limite do art. 496, § 3º, III, do CPC.
Publicação e registro automáticos. Intimem-se.
Irresignado, o ente federado recorreu (Evento 55, 1G).
Argumentou que: a) "nos termos chancelados pela prova testemunhal, o cargo paradigma desempenha tarefas mais amplas (elaboração do auto de infração, auto de notificação, imposição de penalidade, embargos, etc.) e com mais responsabilidades do que as executadas pela apelada (acompanhamento ao ato fiscalizatório e subscrição de documentos na qualidade de testemunha), bem como requer habilitação profissional superior àquela comprovada pela apelada para exercer o cargo de auxiliar de enfermagem, resta impositiva a reforma da r. sentença, afastando a possibilidade de equiparação salarial - por isonomia - a cargo tão diverso daquele da origem"; b) "acaso Vossas Excelências vislumbrem pela manutenção do "item I" da r. sentença ora objurgada, no sentido de se manter o reconhecimento da situação de desvio funcional, requer-se a reforma da decisão para o fim de, adotando a interpretação construtiva ("in eo quod plus est semper inest et minus"), reconhecer, alternativamente, à apelada a equiparação funcional ao cargo tecnólogo, porquanto mais condizente com a habilitação profissional da apelada e, principalmente, mais compatível com as responsabilidades assumidas e com as tarefas desempenhadas por ela durante a vigência da Portaria nº 057/2005"; e c) "a sucumbência não pode restringir-se ao apelante, que obtivera êxito expressivo na presente demanda (70% do importe condenatório), em relação ao pedido de maior relevância econômica. Nesse contexto, imperioso se atentar à descaracterização da penalidade sucumbencial ao apelado que fora vitorioso em parcela substancial das questões da lide, devendo ser extirpada a condenação do apelante na verba honorária sucumbencial, com fulcro no parágrafo único do artigo 86 do Código Processual Civil" (Evento 55, 1G).
Em síntese, requereu (Evento 55, 1G):
Ex positis, o Município de Chapecó, ora apelante, requer que seja recebido e processado este Recurso de Apelação e, por fim, que lhe seja dado provimento para reformar a sentença para: (a) julgar improcedente o pedido de reconhecimento do desvio funcional e, alternativamente, que (b) seja reconhecido o desvio funcional para o cargo de Técnico em Vigilância Sanitária, em atenção às peculiaridades e similaridades de atribuições e requisitos de investidura entre o cargo de origem e este paradigma e, por fim, (c) inverter a verba honorária sucumbencial, para que seja adotado o artigo 86, § único, do NCPC, ou, alternativamente, o artigo 86, caput, do NCPC, no sentido de proclamar a sucumbência recíproca, distribuindo-a na proporção de 70% em favor do ora Apelante e 30% em favor da Apelada.
Com contrarrazões (Evento 59, 1G), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse na causa (Evento 7, 2G).
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual merece conhecimento.
Recebo-o em seus efeitos legais.
Dirige-se a insurgência recursal à desconstituição do decisum de origem, que reconheceu o desvio de função da requerente, condenado o Município ao pagamento das diferenças salariais decorrentes entre os cargos de auxiliar de enfermagem e de fiscal de vigilância sanitária.
Com efeito, a respeitável sentença diligentemente fundamentou os pontos obstados, como bem destacou a eminente Juíza de Direito, Doutora Lizandra Pinto de Souza (Evento 49 dos autos de origem):
Cuida-se de Ação Declaratória c/c Cobrança em que se discute desvio de função entre os cargos de "Auxiliar de Enfermagem" e de "Fiscal de Vigilância Sanitária".
Consoante evento 1, inf. 6, a autora, servidora municipal ocupante do cargo de...
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