Acórdão Nº 0308781-46.2015.8.24.0008 do Terceira Câmara de Direito Público, 06-12-2022
| Número do processo | 0308781-46.2015.8.24.0008 |
| Data | 06 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0308781-46.2015.8.24.0008/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0308781-46.2015.8.24.0008/SC
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: BANCO BRADESCO S.A. (EMBARGANTE) ADVOGADO: CAROLINE TEREZINHA RASMUSSEN DA SILVA (OAB SC017393) ADVOGADO: RAFAEL BARRETO BORNHAUSEN (OAB SC011328) APELADO: MUNICÍPIO DE BLUMENAU (EMBARGADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Banco Bradesco S/A opôs Embargos à Execução Fiscal n. 0023924-66.2006.8.24.0008, movida por Município de Blumenau. Suscitou, prefacialmente, a nulidade da execução fiscal, posto que não houve a juntada de processo administrativo e a nulidade da Certidão de Dívida Ativa, porquanto foram lançados valores "sem demonstrar com qual base foram apurados". No mérito, defendeu a não incidência de ISSQN sobre as contas fiscalizadas, argumentando que "as contas e valores tidos como omitidos pela fiscalização não são tributáveis por falta de previsão legal", já que não estavam "discriminadas na Lista de Serviços anexa a Lei 56/87, ou porque, tais atividades não podem ser consideradas como uma prestação de serviços". Referiu que a lista de serviços anexa à lei é taxativa, não podendo haver interpretação extensiva pelos Municípios, pois esses não possuem competência legislativa. Sustentou que a multa não deve subsistir, "por tratar-se de valor aleatório, desprovido de qualquer embasamento legal" e que houve a indevida incidência de "juros calculados sobre o valor já anteriormente acrescido de juros de mora". Requereu o acolhimento dos embargos, julgando-se extinta a execução fiscal.
Intimado, o Embargado apresentou impugnação, acompanhada de documentos, refutando as teses suscitadas na peça portal (evento 53, Processo Judicial 2, fls. 22/134, EP1G).
Foi certificada a juntada de nova Certidão de Dívida Ativa pelo Embargado, no bojo da demanda expropriatória (evento 53, Processo Judicial 2, fl. 135, EP1G).
Diante disso, o Embargante apresentou manifestação à impugnação (evento 53, Processo Judicial 2, fl. 137 e Processo Judicial 3, fls. 1/4, EP1G) e emenda à inicial (Processo Judicial 3, fl. 6), ratificando os termos da peça portal.
Sobreveio sentença (evento 53, Processo Judicial 3, fls. 26/30, EP1G), nos seguintes termos:
[...] Pelo exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal opostos por Banco Bradesco S/A contra MUNICIPIO DE BLUMENAU.Condeno o embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado do débito, nos termos do art. 85, § 2º, do NCPC.Traslade-se cópia para a execução fiscal.Transitada em julgado, arquivem-se.P.R.I. [...]
O Embargante opôs embargos de declaração (evento 53, Processo Judicial 3, fls. 35/39, EP1G), os quais foram rejeitados (fl. 42).
O Embargado apresentou cumprimento de sentença dos honorários advocatícios de sucumbência (evento 59, EXECUMPR1).
Foi prolatado ato ordinatório, determinando a intimação do credor "de que o valor pleiteado (Evento 59, EXECUMPR1) deverá ser cobrado mediante o ajuizamento do processo de cumprimento de sentença (feito novo a ser distribuído por dependência a estes autos)" (evento 60, ATOORD1).
Irresignado, o Embargante interpôs recurso de apelação (evento 72, APELAÇÃO1). Suscita, prefacialmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, posto que não foi deferida a realização de perícia contábil, bem como reitera a tese de nulidade da CDA, ao argumento de que não há "correta identificação do fato gerador e discriminação pormenorizada da matéria tributável, em flagrante agressão ao art. 142 do CTN". Defende que "Para que o fato gerador seja considerado identificado, assim como a origem da dívida indicada, não basta indicar as rubricas (contas tributadas) e seu enquadramento dentro do COSIF, sem enquadrá-las especificamente dentro da conduta específica prevista nos subitens correspondentes na Lei Complementar Municipal" e que "Ao contrário do esposado na sentença, não basta citar genericamente a legislação, mas sim apontar qual fato tornou-se gerador do crédito tributário em questão". Sustenta que "ao não indicar precisamente quais as atividades que estão sendo tributadas, limitando-se a fazer remissão aos subitens previstos na legislação e às subcontas inclusas no grupo COSIF 7, carece o lançamento de indicação precisa do fato gerador e da determinação da matéria tributável, requisitos essenciais previstos pelo art. 142 do CTN". No mérito, repisa a tese de não incidência do ISSQN sobre as contas fiscalizadas, posto que "a operação ora tributada, rendas sobre câmbio, não se encontra no rol supra listado, tendo sido incluída somente pela Lei Complementar 116/2003, item 15.13" e "a Lei Complementar 116/2003, só poderia incidir sobre os fatos ocorridos a partir do ano de 2004, em respeito ao princípio constitucional da anterioridade da lei tributária que instituir ou majorar tributos (art. 150, III, "b", da Constituição Federal)". Defende ainda, a "inconstitucionalidade da fixação de multa da ordem de 50% sobre a prestação do serviço, pois a imposição de tal multa configura-se claramente como ato de confisco, que fere a proteção constitucional constante do artigo 150 da Constituição Federa que reza em seu inciso IV". Subsidiariamente, requer o arbitramento da verba honorária, de acordo com a tabela escalonada prevista no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.
Com contrarrazões (evento 84, CONTRAZAP1), os autos ascenderam a esta Corte.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse (evento 6, PROMOÇÃO1).
Este é o relatório.
VOTO
1. Da admissibilidade
Inicialmente, consigno que a decisão recorrida foi publicada quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, devendo este regramento ser utilizado para análise do recebimento da apelação.
Dito isso, tem-se que o reclamo deve ser conhecido apenas em parte.
Isso porque, é flagrante a inovação recursal perpetrada pelo Apelante/Embargante ao referir, apenas neste momento, a "inconstitucionalidade da fixação de multa da ordem de 50% sobre a prestação do serviço, pois a imposição de tal multa configura-se claramente como ato de confisco, que fere a proteção constitucional constante do artigo 150 da Constituição Federa que reza em seu inciso IV".
O referido argumento não foi suscitado em primeiro grau de jurisdição, de modo que não pode ser conhecido/apreciado por este Tribunal.
Quanto ao mais, presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
2. Do recurso
2.1 Das preliminares
2.1.1 Cerceamento de defesa
Argui o Apelante/Embargante, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que necessária a produção de prova pericial.
Razão não lhe assiste.
Isso porque, a questão debatida nos presentes autos é unicamente de direito - incidência de ISSQN sobre serviços bancários -, sendo desnecessária a dilação probatória.
Como é cediço, o cerceamento de defesa ocorre quando é tolhida a oportunidade de produção das provas pertinentes e relevantes, com as quais a parte pretendia demonstrar suas alegações, em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Outrossim, as provas produzidas destinam-se sobretudo ao convencimento do Magistrado, podendo ele indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias e, ainda, aprecia-la livremente, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos.
A propósito, pacífica a jurisprudência no sentido de que "o julgamento da lide sem a produção de determinadas provas, por si só, não configura cerceamento de defesa, desde que pautado em cognição exauriente, sob o manto dos princípios da livre admissibilidade das provas e do convencimento motivado do juiz. [...]" (TJSC - Apelação Cível n. 0301236-91.2015.8.24.0082, Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. Data do julgamento: 23.01.2018).
Ainda sobre o tema:
"Não configura cerceamento de defesa quando o magistrado, destinatário final da prova, verificando suficientemente instruído o processo e embasando-se em elementos de prova e fundamentação bastantes, ante os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento motivado, corolários do princípio da persuasão racional, entende desnecessária a dilação probatória e julga antecipadamente a lide. Inteligência dos arts. 130 a 132 e 330 do CPC; e da principiologia processual. - Se uma das teses versadas, cujo acolhimento prejudica as demais, é comprovada pelo autor por prova documental, sendo passível de expurgação pelo réu somente por este mesmo meio de prova - que não foi oportunamente juntado -, o indeferimento de prova oral requerida para comprovação das teses prejudicadas - porquanto proceder despiciendo ao solucionar do deslinde - não configura cerceamento de defesa, autorizando-se o julgamento antecipado da lide. Inteligência dos arts. 130 a 132, 283, 284, 295, incs. I e VI, 297, 319, 330,396 do CPC; e da principiologia processual". (TJSC - AC n. 2013.078037-3, de Palhoça. Rel. Des. Henry Petry Júnior, julgado em 14/03/2016) (TJSC - Apelação Cível n. 0004194-63.2007.8.24.0031, Quinta Câmara de Direito Civil. Rela. Desa. Cláudia Lambert de Faria. Data do julgamento: 19.02.2019) (g.n.)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA (ART. 269, I, DO CPC/1973). RECURSO DAS EMBARGANTES. SUSCITADO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO. MAGISTRADO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 130 DA LEI 5.869/1973. PRESCINDIBILIDADE, NA ESPÉCIE, DE PRODUÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. PREJUDICIAL AFASTADA [...]. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO...
RELATORA: Desembargadora BETTINA MARIA MARESCH DE MOURA
APELANTE: BANCO BRADESCO S.A. (EMBARGANTE) ADVOGADO: CAROLINE TEREZINHA RASMUSSEN DA SILVA (OAB SC017393) ADVOGADO: RAFAEL BARRETO BORNHAUSEN (OAB SC011328) APELADO: MUNICÍPIO DE BLUMENAU (EMBARGADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Banco Bradesco S/A opôs Embargos à Execução Fiscal n. 0023924-66.2006.8.24.0008, movida por Município de Blumenau. Suscitou, prefacialmente, a nulidade da execução fiscal, posto que não houve a juntada de processo administrativo e a nulidade da Certidão de Dívida Ativa, porquanto foram lançados valores "sem demonstrar com qual base foram apurados". No mérito, defendeu a não incidência de ISSQN sobre as contas fiscalizadas, argumentando que "as contas e valores tidos como omitidos pela fiscalização não são tributáveis por falta de previsão legal", já que não estavam "discriminadas na Lista de Serviços anexa a Lei 56/87, ou porque, tais atividades não podem ser consideradas como uma prestação de serviços". Referiu que a lista de serviços anexa à lei é taxativa, não podendo haver interpretação extensiva pelos Municípios, pois esses não possuem competência legislativa. Sustentou que a multa não deve subsistir, "por tratar-se de valor aleatório, desprovido de qualquer embasamento legal" e que houve a indevida incidência de "juros calculados sobre o valor já anteriormente acrescido de juros de mora". Requereu o acolhimento dos embargos, julgando-se extinta a execução fiscal.
Intimado, o Embargado apresentou impugnação, acompanhada de documentos, refutando as teses suscitadas na peça portal (evento 53, Processo Judicial 2, fls. 22/134, EP1G).
Foi certificada a juntada de nova Certidão de Dívida Ativa pelo Embargado, no bojo da demanda expropriatória (evento 53, Processo Judicial 2, fl. 135, EP1G).
Diante disso, o Embargante apresentou manifestação à impugnação (evento 53, Processo Judicial 2, fl. 137 e Processo Judicial 3, fls. 1/4, EP1G) e emenda à inicial (Processo Judicial 3, fl. 6), ratificando os termos da peça portal.
Sobreveio sentença (evento 53, Processo Judicial 3, fls. 26/30, EP1G), nos seguintes termos:
[...] Pelo exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução fiscal opostos por Banco Bradesco S/A contra MUNICIPIO DE BLUMENAU.Condeno o embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado do débito, nos termos do art. 85, § 2º, do NCPC.Traslade-se cópia para a execução fiscal.Transitada em julgado, arquivem-se.P.R.I. [...]
O Embargante opôs embargos de declaração (evento 53, Processo Judicial 3, fls. 35/39, EP1G), os quais foram rejeitados (fl. 42).
O Embargado apresentou cumprimento de sentença dos honorários advocatícios de sucumbência (evento 59, EXECUMPR1).
Foi prolatado ato ordinatório, determinando a intimação do credor "de que o valor pleiteado (Evento 59, EXECUMPR1) deverá ser cobrado mediante o ajuizamento do processo de cumprimento de sentença (feito novo a ser distribuído por dependência a estes autos)" (evento 60, ATOORD1).
Irresignado, o Embargante interpôs recurso de apelação (evento 72, APELAÇÃO1). Suscita, prefacialmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, posto que não foi deferida a realização de perícia contábil, bem como reitera a tese de nulidade da CDA, ao argumento de que não há "correta identificação do fato gerador e discriminação pormenorizada da matéria tributável, em flagrante agressão ao art. 142 do CTN". Defende que "Para que o fato gerador seja considerado identificado, assim como a origem da dívida indicada, não basta indicar as rubricas (contas tributadas) e seu enquadramento dentro do COSIF, sem enquadrá-las especificamente dentro da conduta específica prevista nos subitens correspondentes na Lei Complementar Municipal" e que "Ao contrário do esposado na sentença, não basta citar genericamente a legislação, mas sim apontar qual fato tornou-se gerador do crédito tributário em questão". Sustenta que "ao não indicar precisamente quais as atividades que estão sendo tributadas, limitando-se a fazer remissão aos subitens previstos na legislação e às subcontas inclusas no grupo COSIF 7, carece o lançamento de indicação precisa do fato gerador e da determinação da matéria tributável, requisitos essenciais previstos pelo art. 142 do CTN". No mérito, repisa a tese de não incidência do ISSQN sobre as contas fiscalizadas, posto que "a operação ora tributada, rendas sobre câmbio, não se encontra no rol supra listado, tendo sido incluída somente pela Lei Complementar 116/2003, item 15.13" e "a Lei Complementar 116/2003, só poderia incidir sobre os fatos ocorridos a partir do ano de 2004, em respeito ao princípio constitucional da anterioridade da lei tributária que instituir ou majorar tributos (art. 150, III, "b", da Constituição Federal)". Defende ainda, a "inconstitucionalidade da fixação de multa da ordem de 50% sobre a prestação do serviço, pois a imposição de tal multa configura-se claramente como ato de confisco, que fere a proteção constitucional constante do artigo 150 da Constituição Federa que reza em seu inciso IV". Subsidiariamente, requer o arbitramento da verba honorária, de acordo com a tabela escalonada prevista no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.
Com contrarrazões (evento 84, CONTRAZAP1), os autos ascenderam a esta Corte.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse (evento 6, PROMOÇÃO1).
Este é o relatório.
VOTO
1. Da admissibilidade
Inicialmente, consigno que a decisão recorrida foi publicada quando já em vigor o Código de Processo Civil de 2015, devendo este regramento ser utilizado para análise do recebimento da apelação.
Dito isso, tem-se que o reclamo deve ser conhecido apenas em parte.
Isso porque, é flagrante a inovação recursal perpetrada pelo Apelante/Embargante ao referir, apenas neste momento, a "inconstitucionalidade da fixação de multa da ordem de 50% sobre a prestação do serviço, pois a imposição de tal multa configura-se claramente como ato de confisco, que fere a proteção constitucional constante do artigo 150 da Constituição Federa que reza em seu inciso IV".
O referido argumento não foi suscitado em primeiro grau de jurisdição, de modo que não pode ser conhecido/apreciado por este Tribunal.
Quanto ao mais, presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
2. Do recurso
2.1 Das preliminares
2.1.1 Cerceamento de defesa
Argui o Apelante/Embargante, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que necessária a produção de prova pericial.
Razão não lhe assiste.
Isso porque, a questão debatida nos presentes autos é unicamente de direito - incidência de ISSQN sobre serviços bancários -, sendo desnecessária a dilação probatória.
Como é cediço, o cerceamento de defesa ocorre quando é tolhida a oportunidade de produção das provas pertinentes e relevantes, com as quais a parte pretendia demonstrar suas alegações, em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Outrossim, as provas produzidas destinam-se sobretudo ao convencimento do Magistrado, podendo ele indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias e, ainda, aprecia-la livremente, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos.
A propósito, pacífica a jurisprudência no sentido de que "o julgamento da lide sem a produção de determinadas provas, por si só, não configura cerceamento de defesa, desde que pautado em cognição exauriente, sob o manto dos princípios da livre admissibilidade das provas e do convencimento motivado do juiz. [...]" (TJSC - Apelação Cível n. 0301236-91.2015.8.24.0082, Quinta Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. Data do julgamento: 23.01.2018).
Ainda sobre o tema:
"Não configura cerceamento de defesa quando o magistrado, destinatário final da prova, verificando suficientemente instruído o processo e embasando-se em elementos de prova e fundamentação bastantes, ante os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento motivado, corolários do princípio da persuasão racional, entende desnecessária a dilação probatória e julga antecipadamente a lide. Inteligência dos arts. 130 a 132 e 330 do CPC; e da principiologia processual. - Se uma das teses versadas, cujo acolhimento prejudica as demais, é comprovada pelo autor por prova documental, sendo passível de expurgação pelo réu somente por este mesmo meio de prova - que não foi oportunamente juntado -, o indeferimento de prova oral requerida para comprovação das teses prejudicadas - porquanto proceder despiciendo ao solucionar do deslinde - não configura cerceamento de defesa, autorizando-se o julgamento antecipado da lide. Inteligência dos arts. 130 a 132, 283, 284, 295, incs. I e VI, 297, 319, 330,396 do CPC; e da principiologia processual". (TJSC - AC n. 2013.078037-3, de Palhoça. Rel. Des. Henry Petry Júnior, julgado em 14/03/2016) (TJSC - Apelação Cível n. 0004194-63.2007.8.24.0031, Quinta Câmara de Direito Civil. Rela. Desa. Cláudia Lambert de Faria. Data do julgamento: 19.02.2019) (g.n.)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA (ART. 269, I, DO CPC/1973). RECURSO DAS EMBARGANTES. SUSCITADO CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO. MAGISTRADO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 130 DA LEI 5.869/1973. PRESCINDIBILIDADE, NA ESPÉCIE, DE PRODUÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. PREJUDICIAL AFASTADA [...]. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO