Acórdão Nº 0309644-49.2018.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Civil, 12-08-2021
| Número do processo | 0309644-49.2018.8.24.0023 |
| Data | 12 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Civil |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0309644-49.2018.8.24.0023/SCPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0309644-49.2018.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador STANLEY DA SILVA BRAGA
APELANTE: OBF CONSTRUCOES LTDA. ADVOGADO: RAFAEL DA SILVA TROMBIM (OAB SC017649) APELANTE: CONSTRUTORA FONTANA LTDA ADVOGADO: RAFAEL DA SILVA TROMBIM (OAB SC017649) APELADO: GELTER SANDRO MULLER ADVOGADO: PAULA CRISTINA FARIAS (OAB SC041026) APELADO: ANA LUCIA DA SILVA ADVOGADO: PAULA CRISTINA FARIAS (OAB SC041026)
RELATÓRIO
Nos termos da decisão de primeiro grau (Evento 53 - autos de origem), mudando o que deve ser mudado:
"Gelter Sandro Muller e Ana Lúcia da Silva propuseram 'ação de inexistência de débito c/c indenização por danos materiais com pedido de tutela antecipada' em desfavor de OBF Construções Ltda. e Construtora Fontana Ltda., todos qualificados.
Sustentaram ter firmado contrato de compra e venda com a primeira requerida, OBF Construções Ltda., sucedida na edificação pela segunda demandada, Construtora Fontana Ltda., e que, quando da propositura da ação, o "habite-se" ainda não havia sido averbado na matrícula do imóvel, impossibilitando-os de contratar o financiamento.
Alegaram que, inobstante a impossibilidade da contratação de financiamento em razão do atraso das requeridas, o saldo devedor permanece sendo corrigido e estão sendo cobrados pela taxa de condomínio desde o mês de junho de 2018.
Afirmaram, ainda, que a requerida Construtora Fontana cobra indevidamente por serviços realizados a título de cortesia para conserto de problemas ocorridos na prumada 6 de todo o Bloco B.
Pugnaram (i) pela concessão de tutela provisória de urgência para suspender a aplicação de correção monetária e juros sobre o saldo devedor desde junho de 2018 em virtude do atraso na expedição do "habite-se", que os impede de contratar o financiamento do saldo remanescente; (ii) pela aplicação do CDC e inversão do ônus da prova; (iii) pela declaração de abusividade: a) da cláusula sexta, parágrafo primeiro, para reconhecer a ilegalidade na aplicação do CUB/SC após a conclusão das obras; b) da cláusula décima primeira, parágrafo primeiro, que dispõe que o empreendimento será considerado pronto independentemente da expedição do Habite-se; c) da cláusula décima segunda, parágrafo segundo; (iv) pela declaração de inexistência: a) do débito referente à taxa de condomínio do mês de maio de 2018, com a consequente devolução; b) do débito de R$ 2.850,00 (dois mil oitocentos e cinquenta reais), pois os serviços prestados foram realizados a título de cortesia; (v) pela devolução da taxa de condomínio de junho de 2018; (vi) pela condenação das requerida ao pagamento do valor de R$ 2.744,00 (dois mil setecentos e quarenta e quatro reais) a título de materiais de construção que não foram utilizados; (vii) pela inversão da cláusula penal em favor dos autores; (viii) pela substituição do CUB/SC para o índice mais favorável aos requerentes após junho de 2018. Juntaram procuração e documentos (fls. 30-110, sistema Saj).
Foi indeferida a tutela provisória de urgência requerida (fls. 120-125, sistema SAJ).
Os requeridos apresentaram resposta na forma de contestação (fls. 193-207, SAJ), alegando (i) preliminarmente: a) ilegitimidade passiva da requerida Construtora Fontana Ltda; b) impossibilidade jurídica do pedido; c) inépcia da petição inicial; (ii) no mérito: a) que o contrato não é de adesão, devendo ser respeitadas as cláusulas pactuadas; b) subsidiariamente, que seja aplicado o índice IGP-M acrescido de juros compensatórios de 0,75% (setenta e cinco centésimos percentuais) ao mês, na forma pactuada; c) que os prazos contratuais estão sendo respeitados, haja vista a tolerância; d) que os requerentes passaram a ser responsáveis pelas taxas condominiais a partir da entrega da obra (11-5-2018); e) que os requerentes solicitaram os serviços, os quais não foram prestados a título de cortesia, e que não foram sequer pagos na sua integralidade. Pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na exordial. Juntaram procurações e documentos (fls. 208-358, sistema Saj).
Os autores apresentaram réplica (fls. 365-384, sistema Saj)."
O litígio foi assim decidido na instância de origem:
"Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos formulados por Gelter Sandro Muller e Ana Lúcia da Silva em desfavor de OBF Construções Ltda. e Construtora Fontana Ltda. e, em consequência:
a) declaro abusivo o caput da cláusula sexta do contrato firmado entre as partes e, consequentemente: (i) determino que sobre o saldo devedor deve incidir a atualização pelo índice CUB somente até 12-7-2018 (data de emissão do "habite-se"), a partir de quando [...] deve ser atualizado pelo índice de atualização oficial (INPC/IBGE), e (ii) condeno os requeridos a devolver os valores cobrados a maior, acrescidos de correção monetária, pelo INPC, e juros legais de mora, à razão de 1% (um por cento) ao mês, ambos contados do pagamento a maior (26-10-2018 - fl. 179, sistema Saj);
b) declaro abusivas as cláusulas décima primeira e décima segunda, parágrafo segundo, e, consequentemente, condeno a parte requerida a devolver os valores pagos pelos autores a título de condomínio em período anterior à expedição do "habite-se" (12-7-2019, fl. 258, sistema Saj), acrescidos de correção monetária, pelo INPC, e juros legais de mora, à razão de 1% (um por cento) ao mês, ambos contados de cada pagamento;
d) (sic) condeno a parte requerida ao pagamento da cláusula penal prevista na cláusula quarta em montante equivalente a 2% (dois por cento) sobre o valor da última parcela devida pelo comprador (cláusula terceira, item "e") - montante atualizado na forma do item "i" do comando "a" - em virtude da sua inadimplência em relação ao prazo de entrega da obra;
e) declaro a inexistência do débito de R$ 2.850,00 (dois mil oitocentos e cinquenta reais) relativo a serviços de adequação da área de serviço;
f) condeno da parte requerida ao pagamento de R$ 2.744,00 (dois mil setecentos e quarenta e quatro reais) relativo ao incontroverso crédito decorrente da não utilização dos materiais fornecidos pela parte requerida, acrescido de correção monetária, pelo INPC, desde a data do reconhecimento do crédito (2-7-2018 - fl. 23, sistema Saj) e juros legais de mora, à razão de 1% (um por cento) ao mês, contados da citação.
Condeno a parte demandada ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, em razão da apresentação de peças processuais desprovidas de maior complexidade jurídica, a teor do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil."
Irresignadas, as empresas rés interpuseram recurso de apelação (Evento 58 - autos de origem) aduzindo, preliminarmente: (i) que a Construtora Fontana Ltda. é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que não teria firmado qualquer negócio jurídico com os autores, de modo que as obrigações assumidas pela corré OBF Construções Ltda. não podem ser estendidas àquela, afastando-se a teoria da aparência e; (ii) que a petição inicial é inepta, por não terem os demandantes discriminado corretamente os valores controversos, ao arrepio do art. 330, § 2º, do CPC.
No mérito, arguiram que: (i) a avença firmada entre as partes foi livremente pactuada, pelo que refutam a existência de contrato de adesão; (ii) em atenção ao pacta sunt servanta, na hipótese de se compreender indevida a imposição do CUB para correção das parcelas após o "habite-se", deve ser aplicado o IGP-M/FGV acrescido de juros compensatórios de 0,75% (setenta e cinco centésimos percentuais) ao mês, mantendo-se assim a disposição da cláusula sexta do instrumento particular de compra e venda; (iii) não houve atraso na entrega do imóvel, porquanto o contrato previa um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias após o termo final de entrega da obra, previsto para 31-12-2017, tendo sido requerido o "habite-se" junto à Prefeitura Municipal de Florianópolis em 22-1-2018, o qual foi expedido em 12-7-2018 e averbado à matrícula do imóvel em 31-8-2018, logo, diante do interregno inferior a 30 (trinta) dias entre o termo final prorrogado e a expedição do "habite-se", não há que se falar em inadimplemento contratual por parte da recorrente; (iv) a cobrança das taxas condominiais dos meses de maio e junho de 2018 são lícitas, eis que livremente pactuadas entre as partes, devendo ser afastada a declaração de nulidade da cláusula 11ª da avença; (v) face a inexistência de descumprimento contratual por parte da construtora ré, não há que se falar em inversão da cláusula penal em desfavor das demandadas e; (vi) os autores requisitaram expressamente a execução de modificações do imóvel, para obter mais espaço interno no apartamento e, como tal serviço não foi uma cortesia da construtora, os valores cobrados pela obra são devidos, pelo que deve ser reformada a declaração da inexistência do débito de R$ 2.850,00 (dois mil oitocentos e cinquenta reais), bem como a condenação das rés ao pagamento de R$ 2.744,00 (dois mil setecentos e quarenta e quatro reais), a título de indenização de danos materiais.
Desse modo, pugnam pela reforma da sentença, no sentido da improcedência do pleito autoral, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais.
Contrarrazões pelos autores (Evento 62 - autos de origem).
Efetuado o recolhimento do preparo recursal pelas rés (Evento 58 - Comprovantes 162-164, autos de origem), o apelo ascendeu a esta Segunda Instância de Jurisdição.
É o relatório
VOTO
Admissibilidade:
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
Preliminares:
Ilegitimidade passiva:
Argui a recorrente Construtora Fontana Ltda. sua ilegitimidade passiva para figurar na demanda, ao argumento de que não firmou compromisso nem assumiu qualquer obrigação junto aos...
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