Acórdão Nº 0309670-81.2017.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 23-11-2022
| Número do processo | 0309670-81.2017.8.24.0023 |
| Data | 23 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0309670-81.2017.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO: RENATO MARCONDES BRINCAS (OAB SC008540) APELADO: MODESTO JOAO DE PINHO ADVOGADO: MARINA SILVA PAIVA (OAB SC030213) APELADO: ROSA ANA DA SILVEIRA ADVOGADO: FERNANDO DAUWE (OAB SC015738) ADVOGADO: MARINA SILVA PAIVA (OAB SC030213) APELADO: ROSEMARI MARIA ALBANO DA SILVA ADVOGADO: FERNANDO DAUWE (OAB SC015738) ADVOGADO: MARINA SILVA PAIVA (OAB SC030213)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 21 - autos de origem), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Modesto João de Pinho, Rosana da Silveira e Rosemari Maria Albano da Silva, qualificado(a) à fl. 02, ajuizou a presente ação de adimplemento contratual em face de Oi S/A (Brasil Telecom S/A), também qualificada nos autos. Alegou a parte autora, em suma, ter adquirido linha telefônica e firmando, conjuntamente, contrato de participação financeira, assegurando-lhe o direito a determinado número de ações da companhia telefônica. Disse que a companhia não emitiu as ações no momento da celebração do contrato, apenas posteriormente, e que o fato culminou na emissão de ações em número inferior, causando-lhe prejuízos. Pugnou, por fim, pela procedência da ação, condenando-se a ré ao pagamento de indenização correspondente ao preço de mercado das ações suprimidas, inclusive as relativas ao desmembramento da requerida em telefonia fixa e móvel (dobra acionária), acrescidos de correção monetária e juros moratórios, alémde dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio. Citada, a ré apresentou contestação, suscitando preliminares, além de alegar prescrição como prejudicial de mérito. No mérito propriamente dito, sustentou, em síntese, a legalidade das portarias ministeriais que regularam a matéria, a necessidade de calcular as eventuais diferenças já no processo de conhecimento e a improcedência dos pedidos subsidiários. Houve réplica.
Da sentença
A Juíza de Direito, Dra. ELIANE ALFREDO CARDOSO DE ALBUQUERQUE, da 4ª Vara Cível da Comarca da Comarca da Capital, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pela parte Autora, para condenar a empresa de telefonia aos pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos (Evento 21 - autos de origem):
Em face do que foi dito, julgo procedentes os pedidos formulados por Modesto João de Pinho, Rosana da Silveira e Rosemari Maria Albano da Silva em face da Oi S/A (Brasil Telecom S/A)para condenar a ré: a) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações devidas e não subscritas, diferença calculada com base no valor patrimonial da ação - VPA apurado no balancete do mês da respectiva integralização ou o dia do pagamento da primeira parcela, se a integralização foi parcelada, multiplicado pela cotação embolsa na data do trânsito em julgado da presente decisão, incidindo, a partir de então (trânsito em julgado), correção monetária pelo INPC e, a contar da citação, juros de mora de 1% ao mês, além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações relativos às ações que deveriam ter sido subscritas, incidindo ainda correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; b) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações representativas do capital da nova sociedade, Telesc Celular, em quantidade e espécies idênticas às detidas pela parte autora no capital da Telesc, quando da cisão, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização, observando-se para o cálculo do valor patrimonial das ações, correção monetária e juros de mora os mesmos critérios indicados na alínea 'a', além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações sobre a diferença, incidindo correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (Evento 24 - autos de origem), no qual, inicialmente, requer, em preliminar, o reconhecimento ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa TELEBRÁS S.A., assim como é parte ilegítima para figurar no polo passivo com às ações de telefonia celular (dobra acionária).
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g" da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e prescrição dos dividendos.
No mérito, defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e respectivo não cabimento da inversão do ônus da prova. Sustenta a necessidade de observância das normas aplicáveis (Portarias Ministeriais), enfatizando a diferença entre os regimes de contratação (PEX e PCT).
Argumenta que nos contratos firmados na modalidade PEX, o valor patrimonial deve ser apurado no primeiro balanço após a integralização do preço dos contratos, conforme previsto na Portaria n. 86/91 do Ministério da Infraestrutura, que possui correspondência com os critérios estabelecidos no art. 170, §1º, III, da 6.404/76.
Quanto aos contratos sob o regime PCT, esclarece que receberam regulamentação específica e complementar por meio da Portaria n. 117/91, além das normas gerais prevista na Portaria n. 86/1991, e que nesse caso, "o preço pago pelo promitente-assinante não representava integralização de capital, pois essa quantia não era revertida em favor da companhia, mas, sim, em favor da empreiteira, e as ações eram emitidas de acordo com o valor apurado no laudo de avaliação. Tratava-se, com efeito, de dação em pagamento".
Sustenta que nos "contratos regidos pelo PCT, a Lei n. 6.404/76 impõe a observância de procedimento detalhado, consistente na avaliação do acervo a ser transferido, para posterior emissão das correspondentes ações", de forma que a retribuição de ações deve observar o procedimento previsto no art. 170,§3º, da LSA.
Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Reclama, ainda, a correção monetária do investimento. Destaca que a conversão da obrigação em indenização, o critério utilizado seja com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta Ação. Por fim, requer a minoração dos honorários advocatícios, assim como prequestionamento da matéria.
Das contrarrazões
A parte autora, ora Apelada, apresentou contrarrazões (Evento 47), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Da admissibilidade do Apelo
Com relação ao critério de cálculo na hipótese de conversão em pecúnia, sustenta a Apelante que deve ser observada a cotação das ações na data do trânsito em julgado da ação, no entanto, a insurgência não merece ser conhecida, pois carece de interesse recursal, visto que a pretensão resultou atendida pelo Juízo de primeiro grau, conforme se observa da sentença recorrida (Evento 21 - SENT37 - fls. 13/14): [...] diferença calculada com base no valor patrimonial da ação - VPA apurado no balancete do mês da respectiva integralização ou o dia do pagamento da primeira parcela, se a integralização foi parcelada, multiplicado pela cotação embolsa na data do trânsito em julgado da presente decisão[...].
Por conta de tais fundamentos, o recurso merece ser conhecido em parte.
II - Da ilegitimidade passiva
Como se sabe, a OI S.A, "na condição de sucessora da empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina S/A, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1.322.624/SC, representativo de controvérsia, Segunda Seção do STJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12.6.2013, julgamento que foi submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973)." (Apelação n. 0056952-22.2012.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. JÂNIO MACHADO, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 04/03/2021).
Imperioso trazer à colação, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.651.814/SP, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência em recurso representativo da controvérsia, da relatoria do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 1º/08/2018, consolidando o entendimento:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES DA TELEBRAS. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS COMPANHIAS RESULTANTES DA CISÃO.1. Teses já firmadas pela Segunda Seção na vigência do art. 543-C do CPC/1973: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. (REsp 1.034.255/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 11/05/2010)1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. (REsp 1.322.624/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO...
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO: RENATO MARCONDES BRINCAS (OAB SC008540) APELADO: MODESTO JOAO DE PINHO ADVOGADO: MARINA SILVA PAIVA (OAB SC030213) APELADO: ROSA ANA DA SILVEIRA ADVOGADO: FERNANDO DAUWE (OAB SC015738) ADVOGADO: MARINA SILVA PAIVA (OAB SC030213) APELADO: ROSEMARI MARIA ALBANO DA SILVA ADVOGADO: FERNANDO DAUWE (OAB SC015738) ADVOGADO: MARINA SILVA PAIVA (OAB SC030213)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 21 - autos de origem), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Modesto João de Pinho, Rosana da Silveira e Rosemari Maria Albano da Silva, qualificado(a) à fl. 02, ajuizou a presente ação de adimplemento contratual em face de Oi S/A (Brasil Telecom S/A), também qualificada nos autos. Alegou a parte autora, em suma, ter adquirido linha telefônica e firmando, conjuntamente, contrato de participação financeira, assegurando-lhe o direito a determinado número de ações da companhia telefônica. Disse que a companhia não emitiu as ações no momento da celebração do contrato, apenas posteriormente, e que o fato culminou na emissão de ações em número inferior, causando-lhe prejuízos. Pugnou, por fim, pela procedência da ação, condenando-se a ré ao pagamento de indenização correspondente ao preço de mercado das ações suprimidas, inclusive as relativas ao desmembramento da requerida em telefonia fixa e móvel (dobra acionária), acrescidos de correção monetária e juros moratórios, alémde dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio. Citada, a ré apresentou contestação, suscitando preliminares, além de alegar prescrição como prejudicial de mérito. No mérito propriamente dito, sustentou, em síntese, a legalidade das portarias ministeriais que regularam a matéria, a necessidade de calcular as eventuais diferenças já no processo de conhecimento e a improcedência dos pedidos subsidiários. Houve réplica.
Da sentença
A Juíza de Direito, Dra. ELIANE ALFREDO CARDOSO DE ALBUQUERQUE, da 4ª Vara Cível da Comarca da Comarca da Capital, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados pela parte Autora, para condenar a empresa de telefonia aos pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos (Evento 21 - autos de origem):
Em face do que foi dito, julgo procedentes os pedidos formulados por Modesto João de Pinho, Rosana da Silveira e Rosemari Maria Albano da Silva em face da Oi S/A (Brasil Telecom S/A)para condenar a ré: a) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações devidas e não subscritas, diferença calculada com base no valor patrimonial da ação - VPA apurado no balancete do mês da respectiva integralização ou o dia do pagamento da primeira parcela, se a integralização foi parcelada, multiplicado pela cotação embolsa na data do trânsito em julgado da presente decisão, incidindo, a partir de então (trânsito em julgado), correção monetária pelo INPC e, a contar da citação, juros de mora de 1% ao mês, além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações relativos às ações que deveriam ter sido subscritas, incidindo ainda correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; b) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações representativas do capital da nova sociedade, Telesc Celular, em quantidade e espécies idênticas às detidas pela parte autora no capital da Telesc, quando da cisão, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização, observando-se para o cálculo do valor patrimonial das ações, correção monetária e juros de mora os mesmos critérios indicados na alínea 'a', além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações sobre a diferença, incidindo correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (Evento 24 - autos de origem), no qual, inicialmente, requer, em preliminar, o reconhecimento ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que a responsável pela emissão das ações é a empresa TELEBRÁS S.A., assim como é parte ilegítima para figurar no polo passivo com às ações de telefonia celular (dobra acionária).
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g" da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e prescrição dos dividendos.
No mérito, defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e respectivo não cabimento da inversão do ônus da prova. Sustenta a necessidade de observância das normas aplicáveis (Portarias Ministeriais), enfatizando a diferença entre os regimes de contratação (PEX e PCT).
Argumenta que nos contratos firmados na modalidade PEX, o valor patrimonial deve ser apurado no primeiro balanço após a integralização do preço dos contratos, conforme previsto na Portaria n. 86/91 do Ministério da Infraestrutura, que possui correspondência com os critérios estabelecidos no art. 170, §1º, III, da 6.404/76.
Quanto aos contratos sob o regime PCT, esclarece que receberam regulamentação específica e complementar por meio da Portaria n. 117/91, além das normas gerais prevista na Portaria n. 86/1991, e que nesse caso, "o preço pago pelo promitente-assinante não representava integralização de capital, pois essa quantia não era revertida em favor da companhia, mas, sim, em favor da empreiteira, e as ações eram emitidas de acordo com o valor apurado no laudo de avaliação. Tratava-se, com efeito, de dação em pagamento".
Sustenta que nos "contratos regidos pelo PCT, a Lei n. 6.404/76 impõe a observância de procedimento detalhado, consistente na avaliação do acervo a ser transferido, para posterior emissão das correspondentes ações", de forma que a retribuição de ações deve observar o procedimento previsto no art. 170,§3º, da LSA.
Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Reclama, ainda, a correção monetária do investimento. Destaca que a conversão da obrigação em indenização, o critério utilizado seja com base na cotação em bolsa na data do trânsito em julgado desta Ação. Por fim, requer a minoração dos honorários advocatícios, assim como prequestionamento da matéria.
Das contrarrazões
A parte autora, ora Apelada, apresentou contrarrazões (Evento 47), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Da admissibilidade do Apelo
Com relação ao critério de cálculo na hipótese de conversão em pecúnia, sustenta a Apelante que deve ser observada a cotação das ações na data do trânsito em julgado da ação, no entanto, a insurgência não merece ser conhecida, pois carece de interesse recursal, visto que a pretensão resultou atendida pelo Juízo de primeiro grau, conforme se observa da sentença recorrida (Evento 21 - SENT37 - fls. 13/14): [...] diferença calculada com base no valor patrimonial da ação - VPA apurado no balancete do mês da respectiva integralização ou o dia do pagamento da primeira parcela, se a integralização foi parcelada, multiplicado pela cotação embolsa na data do trânsito em julgado da presente decisão[...].
Por conta de tais fundamentos, o recurso merece ser conhecido em parte.
II - Da ilegitimidade passiva
Como se sabe, a OI S.A, "na condição de sucessora da empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina S/A, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1.322.624/SC, representativo de controvérsia, Segunda Seção do STJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12.6.2013, julgamento que foi submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973)." (Apelação n. 0056952-22.2012.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. JÂNIO MACHADO, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 04/03/2021).
Imperioso trazer à colação, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.651.814/SP, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência em recurso representativo da controvérsia, da relatoria do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 1º/08/2018, consolidando o entendimento:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES DA TELEBRAS. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS COMPANHIAS RESULTANTES DA CISÃO.1. Teses já firmadas pela Segunda Seção na vigência do art. 543-C do CPC/1973: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. (REsp 1.034.255/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 11/05/2010)1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. (REsp 1.322.624/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO...
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