Acórdão Nº 0309688-76.2017.8.24.0064 do Terceira Câmara de Direito Público, 18-02-2020
| Número do processo | 0309688-76.2017.8.24.0064 |
| Data | 18 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | São José |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0309688-76.2017.8.24.0064, de São José
Relator: Desembargador Ronei Danielli
DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. COMPROMISSO PARA ENTREGA DE FUTURA UNIDADE HABITACIONAL ACRESCIDA DE GARAGEM. EXAÇÃO QUE DEVE TER POR BASE DE CÁLCULO A FRAÇÃO IDEAL DO TERRENO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE OU TENTATIVA DE LUDIBRIAR O FISCO COM A TRANSAÇÃO ENTABULADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
"Desse modo, mostra-se irrelevante que a edificação venha a ser 'levantada' pelo alienante, e não pelo adquirente, pois, enquanto não realizada a construção, o apartamento e a vaga de garagem não existem, portanto nada acrescentam ao valor venal a que se refere o art. 38 do Código Tributário Nacional". (Agravo de Instrumento n. 4010768-78.2017.8.24.0000, de São José, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Primeira Câmara de Direito Público, julgado em 02.10.2018).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0309688-76.2017.8.24.0064, da comarca de São José Vara da Fazenda Pública em que é Apelante Município de São José e Apelado Hélio de Souza Vieira e outro.
A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jaime Ramos, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Rodrigo Collaço e Des. Júlio César Knoll.
Florianópolis, 18 de fevereiro de 2020.
Desembargador Ronei Danielli
Relator
RELATÓRIO
Hélio de Souza Vieira e Helena Maria de Souza impetraram, perante a Vara da Fazenda Pública da comarca de São José, mandado de segurança preventivo em face do Secretário Adjunto Municipal da Receita de São José.
Sustentaram que o ITBI deve incidir somente sobre a fração ideal do terreno que adquiriu e não sobre o valor do financiamento para a construção que contratou junto à Caixa Econômica Federal.
A liminar postulada foi deferida.
Notificada, a autoridade coatora aduziu, em preliminar, a ausência de direito líquido e certo e a inépcia da inicial. No mérito, aventou a legalidade da cobrança implementada, porquanto baseada em dispositivo do Código Tributário Municipal.
Na sentença, proferida em 22.10.2018, o Magistrado Otávio José Minato concedeu a segurança, confirmando a liminar, para determinar que "o impetrado emita a guia do Imposto de Transmissão Inter Vivos - ITBI unicamente sobre a fração ideal do imóvel adquirido pelos impetrantes no empreendimento Itaguaçu Trade Center", isentando o Município de custas e honorários.
Irresignada, a municipalidade apelou, repisando as teses aventadas na peça defensiva.
Apresentadas contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte.
Lavrou parecer pela Douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Basílio Elias de Caro, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso e da remessa.
Autos conclusos em 23.07.2019.
Esse é o relatório.
VOTO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Carlos Augusto Sell Júnior e Dayana Santos Rodrigues Sell em face do Secretário Adjunto Municipal da Receita de São José.
A sentença, adianta-se, deve ser mantida.
Nos termos do art. 156, II, da CF, o imposto em referência incide sobre a "transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição".
Conforme se extrai do instrumento acostado à inicial, o autor celebrou com a Formaco Cezarium Edificações Ltda. e com a Caixa Econômica Federal "contrato de compra e venda de imóvel e mútuo para construção de unidade habitacional vinculada a empreendimento, com fiança, alienação fiduciária em garantia e outras obrigações", objetivando a aquisição de "unidades que compõem o empreendimento ITAGUAÇU TRADE CENTER" (fls. 23/28).
Nesse passo, constata-se que o financiamento a ser adimplido pelo próprio comprador destina-se à construção de futura unidade habitacional, não constituindo fato gerador da exação, tampouco a alienação em garantia pactuada com a instituição financeira, sendo aplicável ao caso o disposto nas Súmulas n. 110 e 470, do Supremo Tribunal Federal, as quais dispõe:
Súmula n. 110. O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.
Súmula 470. O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.
Desse modo, tem-se que "não incide ITBI sobre futuro imóvel a ser construído. A aquisição, fato gerador do tributo, deu-se apenas sobre fração do terreno objeto da compra e venda, com financiamento realizado junto à Caixa Econômica Federal para posterior edificação de unidade habitacional. Incidência dos verbetes nºs 110 e 470 da Súmula do STF. Apelação Desprovida. (TJRS - AC n. 70028039402, Rel. Almir Porto da Rocha Filho, j. 22/06/2011)" (Apelação Cível n. 2012.013141-2, Relator: Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, julgada em 14.06.2012).
Na realidade, pouco importa se, no futuro, a construtura entregar ao comprador um apartamento acrescido de vaga garagem, pois, quando da atuação fiscal em referência - ou seja, na formulação da escritura pública de compra e venda - , há apenas expectativa de entrega de imóvel pelo incorporador aos agravados.
Conforme o art. 38 do CTN, o ITBI deve refletir exatamente a realidade do momento da transmissão do imóvel, que, no caso, corresponde somente à...
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