Acórdão Nº 0309748-75.2017.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 25-10-2022
| Número do processo | 0309748-75.2017.8.24.0023 |
| Data | 25 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0309748-75.2017.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: MIMIM COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E CONVENIENCIA LTDA APELADO: Diretor de Administração Tributária - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação interposto por RABELLO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança n. 03097487520178240023, impetrado pelo Apelante contra ato do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, que denegou a ordem (Evento 17, Eproc/PG).
Em 10-6-2020, a Egrégia Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento (Evento 29, Eproc/SG).
Contra referida decisão, o Impetrante/Apelante opôs Embargos de Declaração (Evento 38, Eproc/SG), os quais foram rejeitados (Evento 65, Eproc/SG).
Na sequência, interpôs Recurso Extraordinário, postulando pela reforma do acórdão, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade da tributação da energia elétrica pelo ICMS com alíquota máxima, concedendo-se a ordem para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS com a alíquota de 25% nas operações de fornecimento de energia elétrica (Evento 76, Eproc/SG).
O Exmo. 2º Vice-Presidente desta Corte de Justiça determinou o sobrestamento do Recurso Extraordinário, pois versa sobre controvérsia com reconhecida repercussão geral, concernente ao Tema 745/STF - leading case RE 714.139/SC - (Evento 99, Eproc/SG).
Em 25-11-2021, o Impetrante/Apelante requereu a concessão de tutela provisória de evidência, "para determinar que a autoridade coatora se abstenha, de imediato, de praticar qualquer ato tendente ao lançamento de ICMS sobre a compra e venda de energia elétrica com a alíquota majorada (25%), determinando sua substituição pela alíquota geral (17%), bem como para deferir e declarar o direito à restituição imediata do indébito, no tocante ao último quinquênio, pela via da compensação, ressarcimento em dinheiro na via administrativa e expedição de precatório por meio de execução de sentença, podendo a impetrante optar pela via que melhor lhe aprouver, de modo cumulado ou não" (Evento 109, Eproc/SG).
O pedido foi indeferido pelo 2º Vice-Presidente desta Corte (Evento 110, Eproc/SG).
Contra referida decisão, o Impetrante/Apelante opôs Embargos de Declaração (Evento 116, Eproc/SG), os quais foram rejeitados (Evento 126, Eproc/SG).
Na sequência, interpôs Agravo Interno com pedido liminar (Evento 132, Eproc/SG), que foi declarado prejudicado em razão da perda superveniente do objeto (Evento 142, Eproc/SG).
Com o trânsito em julgado do RE 714.139/SC e vislumbrando possível aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, o Exmo. 2º Vice-Presidente desta Corte de Justiça determinou o retorno dos autos a esta Câmara, para a realização de eventual juízo de retratação, nos termos do disposto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (Evento 144, Eproc/SG).
Por fim, em 16-7-2022 e em 29-9-2022, o Impetrante/Apelante reiterou o pedido de liminar (Eventos 158 e 178, Eproc/SG).
Este é o relatório.
VOTO
Os presentes autos retornaram a esta Egrégia Terceira Câmara de Direito Público para eventual juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em virtude da superveniência da tese jurídica firmada no Tema n. 745/STF, ao fundamento de que o acórdão prolatado pode estar em desacordo com o entendimento assentado pela Suprema Corte.
O julgado em reanálise restou assim ementado (Evento 29, Eproc/SG):
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA CELESC COMO TERCEIRA INTERESSADA. PRECLUSÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA NÃO AGRAVADA PELA PARTE. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO. SUSCITADA NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR AFASTADA. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 489, § 1º, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA QUE ENFRENTOU DE FORMA SUFICIENTE OS ARGUMENTOS INVOCADOS PELA PARTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% PREVISTA NO ART. 19, II, "A", DA LEI N. 10.297/1966. PLEITO DE REDUÇÃO PARA 12% OU, SUBSIDIARIAMENTE, 17%. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO AO TEMA 745. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SELETIVIDADE. ANÁLISE CONJUNTA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ATINENTES À ESPÉCIE. AUSÊNCIA, TAMPOUCO, DE VIOLAÇÃO À ISONOMIA. IDÊNTICO TRATAMENTO AOS CONTRIBUINTES PERTENCENTES À MESMA CLASSE. PREJUÍZO À LIVRE CONCORRÊNCIA NÃO EVIDENCIADO. EFEITO CONFISCATÓRIO INEXISTENTE. PLEITO DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE CONTROVERTIDO. IMPOSSIBILIDADE À MÍNGUA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO VINDICADO. MEDIDA, ADEMAIS, CONDICIONADA À PROVIDÊNCIA DE TERCEIRO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, DESPROVIDO.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 745 de Repercussão Geral (leading case RE 714.139/SC), empregou entendimento dissonante daquele até então consolidado neste Tribunal de Justiça, fixando a seguinte tese:
Tema 745/STF: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
A emenda é do seguinte teor:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto...
RELATOR: Desembargador SANDRO JOSE NEIS
APELANTE: MIMIM COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E CONVENIENCIA LTDA APELADO: Diretor de Administração Tributária - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação interposto por RABELLO COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA. em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança n. 03097487520178240023, impetrado pelo Apelante contra ato do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, que denegou a ordem (Evento 17, Eproc/PG).
Em 10-6-2020, a Egrégia Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento (Evento 29, Eproc/SG).
Contra referida decisão, o Impetrante/Apelante opôs Embargos de Declaração (Evento 38, Eproc/SG), os quais foram rejeitados (Evento 65, Eproc/SG).
Na sequência, interpôs Recurso Extraordinário, postulando pela reforma do acórdão, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade da tributação da energia elétrica pelo ICMS com alíquota máxima, concedendo-se a ordem para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS com a alíquota de 25% nas operações de fornecimento de energia elétrica (Evento 76, Eproc/SG).
O Exmo. 2º Vice-Presidente desta Corte de Justiça determinou o sobrestamento do Recurso Extraordinário, pois versa sobre controvérsia com reconhecida repercussão geral, concernente ao Tema 745/STF - leading case RE 714.139/SC - (Evento 99, Eproc/SG).
Em 25-11-2021, o Impetrante/Apelante requereu a concessão de tutela provisória de evidência, "para determinar que a autoridade coatora se abstenha, de imediato, de praticar qualquer ato tendente ao lançamento de ICMS sobre a compra e venda de energia elétrica com a alíquota majorada (25%), determinando sua substituição pela alíquota geral (17%), bem como para deferir e declarar o direito à restituição imediata do indébito, no tocante ao último quinquênio, pela via da compensação, ressarcimento em dinheiro na via administrativa e expedição de precatório por meio de execução de sentença, podendo a impetrante optar pela via que melhor lhe aprouver, de modo cumulado ou não" (Evento 109, Eproc/SG).
O pedido foi indeferido pelo 2º Vice-Presidente desta Corte (Evento 110, Eproc/SG).
Contra referida decisão, o Impetrante/Apelante opôs Embargos de Declaração (Evento 116, Eproc/SG), os quais foram rejeitados (Evento 126, Eproc/SG).
Na sequência, interpôs Agravo Interno com pedido liminar (Evento 132, Eproc/SG), que foi declarado prejudicado em razão da perda superveniente do objeto (Evento 142, Eproc/SG).
Com o trânsito em julgado do RE 714.139/SC e vislumbrando possível aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, o Exmo. 2º Vice-Presidente desta Corte de Justiça determinou o retorno dos autos a esta Câmara, para a realização de eventual juízo de retratação, nos termos do disposto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (Evento 144, Eproc/SG).
Por fim, em 16-7-2022 e em 29-9-2022, o Impetrante/Apelante reiterou o pedido de liminar (Eventos 158 e 178, Eproc/SG).
Este é o relatório.
VOTO
Os presentes autos retornaram a esta Egrégia Terceira Câmara de Direito Público para eventual juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em virtude da superveniência da tese jurídica firmada no Tema n. 745/STF, ao fundamento de que o acórdão prolatado pode estar em desacordo com o entendimento assentado pela Suprema Corte.
O julgado em reanálise restou assim ementado (Evento 29, Eproc/SG):
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA CELESC COMO TERCEIRA INTERESSADA. PRECLUSÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA NÃO AGRAVADA PELA PARTE. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO. SUSCITADA NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR AFASTADA. INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 489, § 1º, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA QUE ENFRENTOU DE FORMA SUFICIENTE OS ARGUMENTOS INVOCADOS PELA PARTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% PREVISTA NO ART. 19, II, "A", DA LEI N. 10.297/1966. PLEITO DE REDUÇÃO PARA 12% OU, SUBSIDIARIAMENTE, 17%. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO AO TEMA 745. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SELETIVIDADE. ANÁLISE CONJUNTA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ATINENTES À ESPÉCIE. AUSÊNCIA, TAMPOUCO, DE VIOLAÇÃO À ISONOMIA. IDÊNTICO TRATAMENTO AOS CONTRIBUINTES PERTENCENTES À MESMA CLASSE. PREJUÍZO À LIVRE CONCORRÊNCIA NÃO EVIDENCIADO. EFEITO CONFISCATÓRIO INEXISTENTE. PLEITO DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE CONTROVERTIDO. IMPOSSIBILIDADE À MÍNGUA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO VINDICADO. MEDIDA, ADEMAIS, CONDICIONADA À PROVIDÊNCIA DE TERCEIRO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, DESPROVIDO.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 745 de Repercussão Geral (leading case RE 714.139/SC), empregou entendimento dissonante daquele até então consolidado neste Tribunal de Justiça, fixando a seguinte tese:
Tema 745/STF: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
A emenda é do seguinte teor:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto...
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