Acórdão Nº 0310054-10.2018.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 25-10-2022
| Número do processo | 0310054-10.2018.8.24.0023 |
| Data | 25 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0310054-10.2018.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador CARLOS ADILSON SILVA
APELANTE: POSTO Z 14 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELANTE: ZANDONA AUTO POSTO LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z1 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z9 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z7 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z6 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z2 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z18 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z16 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z12 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z11 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z 15 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z4 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z8 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z5 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z13 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z 17 LTDA - EPP (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z10 LTDA (IMPETRANTE) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis interpostas, de um lado, por Posto Zandoná Ltda. e outros e, de outro, pelo Estado de Santa Catarina, contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Florianópolis, que, em mandado de segurança impetrado contra ato tido como ilegal atribuído ao Diretor de Administração Tributária, concedeu em parte a segurança pleiteada, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE a segurança almejada pelas pessoas jurídicas indicadas na petição inicial contra ato do DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. Por via de consequência:
a) DECLARO o direito da parte impetrante de compensar o crédito tributário recolhido a maior e indevidamente nas operações submetidas à substituição tributária progressiva quando a base de cálculo efetiva tiver sido inferior à presumida, exclusivamente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 27 de outubro de 2016, desde que respeitados (a) a comprovação idônea dos recolhimentos e (b) os requisitos autorizadores previstos na legislação tributária. Tudo isso deverá ser devidamente submetido à verificação do Fisco Estadual mediante deflagração do procedimento de compensação perante a esfera administrativa.
A correção monetária e os juros de mora serão calculados de modo unificado, pela Taxa Selic, a partir do trânsito em julgado desta sentença, em observância aos Temas 810/STF e 905/STJ (STJ, Súmula 188; CTN, art. 167, parágrafo único; LE nº 5.983/1981, art. 69; e EC nº 113/2021, art. 3º). Antes do trânsito em julgado, não se contarão juros de mora; incidirá, porém, a correção monetária pelo INPC (indexador adotado pela CGJ/SC de julho/1995 em diante), a partir de cada pagamento indevido (STJ, Súmula 162).
b) DECLARO interrompido o prazo prescricional em relação à eventual ação de repetição de indébito tributário, o qual voltará a fluir apenas a partir da data do trânsito em julgado deste mandado de segurança.
Considerando a sucumbência recíproca (CPC, art. 86, caput), CONDENO a parte impetrante ao pagamento de 50% das despesas processuais. Já o réu é isento do recolhimento da taxa de serviços judiciais (LE nº 17.654/2018, art. 7º, I).
Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
Dispensado o reexame necessário, pois a sentença está fundada em acórdão proferido pelo STF sob a sistemática da repercussão geral (CPC, art. 496, § 4º, II).
Por fim, DECLARO resolvido o mérito do processo, forte no art. 487, I, do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Certificado o trânsito em julgado e observadas as formalidades legais, ARQUIVEM-SE os autos definitivamente."
Posto Zandoná Ltda. e outros sustentam que: a) quanto aos consectários legais, deve incidir unicamente a taxa Selic a partir de cada pagamento indevido; e b) "a modulação de efeitos no Recurso Extraordinário nº 593.849, só tem efeitos para o Estado de Santa Catarina, em relação a fatos geradores de ICMS-ST emitidos a partir de 30/07/2015, haja vista que foi a partir daí que passou a sofrer com a alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 1.851/AL), a teor do art. 927, §3º, do Código de Processo Civil/15" (evento 80, 1G).
Por sua vez, o Estado de Santa Catarina defende que a modulação proferida pelo Supremo tem seus efeitos somente a partir da data de publicação do acórdão, em 05-04-2017 (evento 88, 1G).
Apresentadas as contrarrazões (eventos 87 e 110, 1G), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar sobre o mérito da causa.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade:
Destaco, inicialmente, que embora existam processos mais antigos pendentes de julgamento sob minha relatoria, o julgamento deste reclamo não caracteriza violação ao art. 12 do CPC, diante da flexibilização da obrigatoriedade de a jurisdição ser prestada conforme a ordem cronológica, consoante inovação da Lei n. 13.256/16, que retirou o caráter absoluto da regra.
Referida modificação traz melhoria da gestão de gabinete, permitindo a apreciação imediata de demandas repetitivas, visando desafogar a distribuição de processos, cada vez mais exacerbada neste Tribunal.
Com efeito, afigura-se cabível o recurso, porquanto tempestivo e preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 1.009 e seguintes do CPC.
2. Mérito:
Há insurgência comum às partes relativa ao marco temporal delimitado para fins de modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo no TEMA 201/STF.
No RE 593.849/MG, leading case do TEMA 201/STF, sabe-se que a Suprema Corte firmou a compreensão no sentido de que "(...) é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. em 19-10-2016).
Para o Estado de Santa Catarina, a modulação dos efeitos da decisão proferida tem seus efeitos somente a partir da data de publicação do acórdão, em 05-04-2017; já para as impetrantes, sob o fundamento da não adesão do Estado de Santa Catarina ao Convênio ICMS n. 13/97, "a modulação de efeitos no Recurso Extraordinário nº 593.849, só tem efeitos para o Estado de Santa Catarina, em relação a fatos geradores de ICMS-ST emitidos a partir de 30/07/2015, haja vista que foi a partir daí que passou a sofrer com a alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 1.851/AL), a teor do art. 927, §3º, do Código de Processo Civil/15".
Razão não lhes assiste.
A solução do caso exige a verificação do marco a partir do qual as orientações consagradas na causa paradigma realmente passaram a produzir seus efeitos.
Ainda que o acórdão tenha sido publicado em data posterior, o STF elegeu o termo inicial dos efeitos jurídicos da nova orientação firmada no RE n. 593.849/MG, com repercussão geral reconhecida, a data em que foi publicada no Diário da Justiça eletrônico a ata de julgamento, vale dizer, a partir de 26-10-2016, restando aos tribunais e juízes de primeiro grau observância ao que restou estabelecido.
Por oportuno, extrai-se da ementa do acórdão paradigma:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.
1.Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: 'É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida'.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar "tipificante" na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.
5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento." (RE 593849, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, publicação 31.3.17, republicação 4.4.17, publicação 5.4.17).
No que concerne à delimitação da produção de efeitos jurídicos da tese vinculante, indispensável para o exame da insurgência recursal em apreço, consta no Extrato de Ata do aludido julgamento:
[...] Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 201 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu do recurso extraordinário a que se deu provimento, para reformar o acórdão recorrido e afirmar o direito da parte recorrente em lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislação tributária do Estado de Minas Gerais e respeitado o lapso prescricional de 5 (cinco)...
RELATOR: Desembargador CARLOS ADILSON SILVA
APELANTE: POSTO Z 14 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELANTE: ZANDONA AUTO POSTO LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z1 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z9 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z7 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z6 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z2 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z18 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z16 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z12 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z11 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z 15 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z4 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z8 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z5 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z13 LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z 17 LTDA - EPP (IMPETRANTE) APELANTE: POSTO Z10 LTDA (IMPETRANTE) APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis interpostas, de um lado, por Posto Zandoná Ltda. e outros e, de outro, pelo Estado de Santa Catarina, contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Florianópolis, que, em mandado de segurança impetrado contra ato tido como ilegal atribuído ao Diretor de Administração Tributária, concedeu em parte a segurança pleiteada, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE a segurança almejada pelas pessoas jurídicas indicadas na petição inicial contra ato do DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. Por via de consequência:
a) DECLARO o direito da parte impetrante de compensar o crédito tributário recolhido a maior e indevidamente nas operações submetidas à substituição tributária progressiva quando a base de cálculo efetiva tiver sido inferior à presumida, exclusivamente com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 27 de outubro de 2016, desde que respeitados (a) a comprovação idônea dos recolhimentos e (b) os requisitos autorizadores previstos na legislação tributária. Tudo isso deverá ser devidamente submetido à verificação do Fisco Estadual mediante deflagração do procedimento de compensação perante a esfera administrativa.
A correção monetária e os juros de mora serão calculados de modo unificado, pela Taxa Selic, a partir do trânsito em julgado desta sentença, em observância aos Temas 810/STF e 905/STJ (STJ, Súmula 188; CTN, art. 167, parágrafo único; LE nº 5.983/1981, art. 69; e EC nº 113/2021, art. 3º). Antes do trânsito em julgado, não se contarão juros de mora; incidirá, porém, a correção monetária pelo INPC (indexador adotado pela CGJ/SC de julho/1995 em diante), a partir de cada pagamento indevido (STJ, Súmula 162).
b) DECLARO interrompido o prazo prescricional em relação à eventual ação de repetição de indébito tributário, o qual voltará a fluir apenas a partir da data do trânsito em julgado deste mandado de segurança.
Considerando a sucumbência recíproca (CPC, art. 86, caput), CONDENO a parte impetrante ao pagamento de 50% das despesas processuais. Já o réu é isento do recolhimento da taxa de serviços judiciais (LE nº 17.654/2018, art. 7º, I).
Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
Dispensado o reexame necessário, pois a sentença está fundada em acórdão proferido pelo STF sob a sistemática da repercussão geral (CPC, art. 496, § 4º, II).
Por fim, DECLARO resolvido o mérito do processo, forte no art. 487, I, do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Certificado o trânsito em julgado e observadas as formalidades legais, ARQUIVEM-SE os autos definitivamente."
Posto Zandoná Ltda. e outros sustentam que: a) quanto aos consectários legais, deve incidir unicamente a taxa Selic a partir de cada pagamento indevido; e b) "a modulação de efeitos no Recurso Extraordinário nº 593.849, só tem efeitos para o Estado de Santa Catarina, em relação a fatos geradores de ICMS-ST emitidos a partir de 30/07/2015, haja vista que foi a partir daí que passou a sofrer com a alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 1.851/AL), a teor do art. 927, §3º, do Código de Processo Civil/15" (evento 80, 1G).
Por sua vez, o Estado de Santa Catarina defende que a modulação proferida pelo Supremo tem seus efeitos somente a partir da data de publicação do acórdão, em 05-04-2017 (evento 88, 1G).
Apresentadas as contrarrazões (eventos 87 e 110, 1G), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de opinar sobre o mérito da causa.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade:
Destaco, inicialmente, que embora existam processos mais antigos pendentes de julgamento sob minha relatoria, o julgamento deste reclamo não caracteriza violação ao art. 12 do CPC, diante da flexibilização da obrigatoriedade de a jurisdição ser prestada conforme a ordem cronológica, consoante inovação da Lei n. 13.256/16, que retirou o caráter absoluto da regra.
Referida modificação traz melhoria da gestão de gabinete, permitindo a apreciação imediata de demandas repetitivas, visando desafogar a distribuição de processos, cada vez mais exacerbada neste Tribunal.
Com efeito, afigura-se cabível o recurso, porquanto tempestivo e preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 1.009 e seguintes do CPC.
2. Mérito:
Há insurgência comum às partes relativa ao marco temporal delimitado para fins de modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo no TEMA 201/STF.
No RE 593.849/MG, leading case do TEMA 201/STF, sabe-se que a Suprema Corte firmou a compreensão no sentido de que "(...) é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. em 19-10-2016).
Para o Estado de Santa Catarina, a modulação dos efeitos da decisão proferida tem seus efeitos somente a partir da data de publicação do acórdão, em 05-04-2017; já para as impetrantes, sob o fundamento da não adesão do Estado de Santa Catarina ao Convênio ICMS n. 13/97, "a modulação de efeitos no Recurso Extraordinário nº 593.849, só tem efeitos para o Estado de Santa Catarina, em relação a fatos geradores de ICMS-ST emitidos a partir de 30/07/2015, haja vista que foi a partir daí que passou a sofrer com a alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI 1.851/AL), a teor do art. 927, §3º, do Código de Processo Civil/15".
Razão não lhes assiste.
A solução do caso exige a verificação do marco a partir do qual as orientações consagradas na causa paradigma realmente passaram a produzir seus efeitos.
Ainda que o acórdão tenha sido publicado em data posterior, o STF elegeu o termo inicial dos efeitos jurídicos da nova orientação firmada no RE n. 593.849/MG, com repercussão geral reconhecida, a data em que foi publicada no Diário da Justiça eletrônico a ata de julgamento, vale dizer, a partir de 26-10-2016, restando aos tribunais e juízes de primeiro grau observância ao que restou estabelecido.
Por oportuno, extrai-se da ementa do acórdão paradigma:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.
1.Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: 'É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida'.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar "tipificante" na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.
5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento." (RE 593849, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, publicação 31.3.17, republicação 4.4.17, publicação 5.4.17).
No que concerne à delimitação da produção de efeitos jurídicos da tese vinculante, indispensável para o exame da insurgência recursal em apreço, consta no Extrato de Ata do aludido julgamento:
[...] Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 201 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu do recurso extraordinário a que se deu provimento, para reformar o acórdão recorrido e afirmar o direito da parte recorrente em lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislação tributária do Estado de Minas Gerais e respeitado o lapso prescricional de 5 (cinco)...
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