Acórdão Nº 0310196-48.2017.8.24.0023 do Segunda Câmara de Direito Público, 18-02-2020
| Número do processo | 0310196-48.2017.8.24.0023 |
| Data | 18 Fevereiro 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Embargos de Declaração |
| Tipo de documento | Acórdão |
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
| Embargos de Declaração n. 0310196-48.2017.8.24.0023/50000 |
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Embargos de Declaração n. 0310196-48.2017.8.24.0023/50000, da Capital
Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. ACÓRDÃO QUE AFASTOU A PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA E JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. REPETIÇÃO FUNDADA EM DECISÃO TRANSITADA EM JUGADO QUE RECONHECEU A EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE OS VALORES REFERENTES A MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. FALTA DE PROVA DE QUE AS BONIFICAÇÕES ESTÃO VINCULADAS A OPERAÇÕES DE VENDAS MERCANTIS CONCRETIZADAS. ANÁLISE DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO ART. 1.013, § 4º, DO CPC. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. FATOS QUE DEMANDAM PROVA DOCUMENTAL, A QUAL DEVE ACOMPANHAR A INICIAL. ART. 434 DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. ALEGAÇÃO DE QUE ARESTO SE FUNDOU EM ARGUMENTOS NÃO DEBATIDOS PELAS PARTES. REJEIÇÃO. COMPROVAÇÃO DOS FATOS QUE SE LIGA AO MÉRITO DA PRETENSÃO. INOCORRÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. NÃO VERIFICAÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE ANALISOU DETIDAMENTE A DECISÃO. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO, CONTUDO, NECESSÁRIA. VEDAÇÃO DA REPETIÇÃO EM CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDISCUSSÃO NO PONTO. AUSÊNCIA DE QUAISQUER DAS MÁCULAS PREVISTAS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração n. 0310196-48.2017.8.24.0023/50000, da comarca da Capital (3ª Vara da Fazenda Pública) em que é/são Embargante(s) Brasilux Indústria, Comércio, Importação e exportação Ltda e Embargado(s) Estado de Santa Catarina.
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Francisco Oliveira Neto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Cid Goulart e Henry Petry Júnior.
Florianópolis, 18 de fevereiro de 2020.
Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por Brasilux Indústria, Comércio, Importação e exportação Ltda. contra o acórdão assim ementado:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO. DESCABIMENTO. ANTERIOR IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO MANDAMUS. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. JULGAMENTO DO MÉRITO (ART. 1.013, 4 3º, DO CPC). COISA JULGADA QUE RECONHECEU O DIREITO À EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE OS VALORES REFERENTES A MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REPETIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PROVA DE QUE AS BONIFICAÇÕES ESTÃO VINCULADAS A OPERAÇÕES DE VENDAS MERCANTIS CONCRETIZADAS. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO. PEDIDO IMPROCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
"[...] a impetração do Mandado de Segurança interrompe a fluência do prazo prescricional, de modo que tão somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da Ação Ordinária para cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ' (STJ, REsp 1807123/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 18/06/2019) [...]" (AC n. 0314801-08.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13-08-2019).
"[...] a bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. (Min. Humberto Martins). No caso, não houve 'entrega de maior quantidade de produto vendido'. Não se tem sequer notícia de que a suposta bonificação tenha ocorrido concomitantemente a uma venda feita pela apelada a seus clientes, e menos ainda prova de que algum produto foi vendido (...).Quando há verdadeira bonificação, diz-se que não se dá circulação econômica porque o valor das mercadorias bonificadas está diluído no das que foram vendidas" (TJSC, Des. Jorge Luiz Borba). (Apelação Cível n. 0601203-90.2014.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, 1ª Câmara de Direito Público, j. 14.5.2019). In casu, como a parte autora/apelante não logrou êxito em demonstrar a remessa de produtos em caráter de bonificação, impõe-se reformar a sentença que extinguiu o feito por falta de interesse de agir e julgar improcedente o pedido exordial. (TJSC, Apelação Cível n. 0304389-13.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Des. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 01-10-2019).
Sustenta, em suma, que a decisão embargada inova ao apreciar matéria não alegada pelo apelado em momento algum dos autos, qual seja, ausência de prova de venda de mercadoria concomitante à nota fiscal de bonificação, a qual se encontra albergada pela coisa julgada material. Destaca que o Tribunal não poderia julgar o processo aduzindo que não há prova, haja vista que não foi oportunizada essa produção em primeira instância, em função desse julgamento antecipado, asseverando que há erro material, pois a decisão está suprimindo instância de conhecimento. Ressalta que o artigo 1013, §1º, do CPC, não autoriza o exame de questão não suscitada e discutida no processo e nem impugnada na apelação, havendo claro julgamento extra petita, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico, em especial pelo artigo 141 do CPC. Argumenta que não foi demonstrado em que trecho do acórdão transitado exigiu-se que fosse demonstrado que a bonificação tivesse relação com alguma venda, até porque foi dispensada essa vinculação. Assim, alega que não seria possível nesse momento rediscutir-se essa matéria, pois isso afronta a coisa julgada, violando-se o artigo 502 do CPC e o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), residindo aqui o erro material. Por fim, diz que a ação visa apenas a restituição do ICMS próprio, e não a restituição de ICMS devido por substituição tributária.
Contrarrazões às fls. 8-9.
Este é o relatório.
VOTO
O acórdão embargado, após afastar a prescrição, julgou improcedente o pedido porque, apesar da coisa julgada acerca da não incidência do ICMS sobre os produtos remetidos em bonificação, não foi provado que as bonificações estavam vinculadas a operações de vendas mercantis efetivamente realizadas, e mais, porque não se mostra possível materialmente uma operação de bonificação em relação às mercadorias sujeitas ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária.
A admissibilidade dos embargos de declaração está adstrita somente às hipóteses elencadas no art. 1.022 do NCPC, que prescreve de forma clara e objetiva os requisitos à sua oposição, in verbis:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.
Gilson Delgado Miranda, no ponto, explica:
Ocorre a obscuridade quando a redação do julgado não for clara, dificultando, pois, a correta interpretação do pronunciamento judicial. Já a contradição existe em razão da incerteza quanto aos termos do julgado, pelo uso de preposições inconciliáveis, podendo acarretar, inclusive, dificuldades a seu cumprimento. Por fim, a omissão se dá quando o julgado não aprecia ponto, ou questão que deveria ter sido dirimida (in Código de Processo Civil Interpretado. - 2 ed. - São Paulo: Atlas, 2005).
Salienta-se que, mesmo para fins de prequestionamento, com objetivo de possibilitar a tramitação de recurso aos Tribunais Superiores, a possibilidade jurídica dos embargos de declaração não prescinde da ocorrência de alguma das circunstâncias previstas no art. 1.022 do NCPC.
Perfilhando esse entendimento, enfatizou este Pretório:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. RECURSO DESPROVIDO.
Prestam-se os embargos de declaração (CPC, art. 1.022) para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradição" (inc. I), "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento" (inc. II), e "corrigir erro material" (inc. III); "são apelos de integração - não de substituição" (EDclREsp n. 143.471, Min. Humberto Gomes de Barros).
Ainda que interpostos para efeito de prequestionamento, os embargos de declaração devem ser rejeitados "quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido...
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