Acórdão Nº 0310604-73.2016.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Comercial, 15-09-2022
| Número do processo | 0310604-73.2016.8.24.0023 |
| Data | 15 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0310604-73.2016.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO: LUCIANA RODRIGUES FIALHO DE SOUZA (OAB SC043968A) APELADO: LUCIO DE PIERI LUCAS ADVOGADO: MAIKO ROBERTO MAIER (OAB SC031939) ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 27- SENT45), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Lucio de Pieri Lucas, qualificado(a) à fl. 02, ajuizou a presente ação de adimplemento contratual em face de Brasil Telecom S/A, também qualificada nos autos. Alegou a parte autora, em suma, ter adquirido linha telefônica e firmando, conjuntamente, contrato de participação financeira, assegurando-lhe o direito a determinado número de ações da companhia telefônica. Disse que a companhia não emitiu as ações no momento da celebração do contrato, apenas posteriormente, e que o fato culminou na emissão de ações em número inferior, causando-lhe prejuízos. Requereu a condenação da ré à complementação do número de ações subscritas, com o pagamento dos respectivos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio, com todos os reflexos decorrentes da cisão em relação à Telesc Celular. Não sendo possível a subscrição, requereu seja a ré condenada a pagar indenização correspondente à diferença entre as ações emitidas e aquelas que deveriamter sido subscritas na data da integralização do capital, mais os dividendos e bonificações a que teria direito. Citada, a ré apresentou contestação, suscitando preliminares, além de alegar prescrição como prejudicial de mérito. No mérito propriamente dito, sustentou, em síntese, a legalidade das portarias ministeriais que regularam a matéria, defendeu os critérios de cálculos e a improcedência dos pedidos subsidiários. Houve réplica.
Da sentença
A Juíza de Direito, Dra. ELIANE ALFREDO CARDOSO DE ALBUQUERQUE, da 1ª Vara Cível da Comarca da Capital, afastou as preliminares suscitadas pela Ré, assim como, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
Em face do que foi dito, julgo procedentes os pedidos formulados por Lucio de Pieri Lucas em face da Brasil Telecom S/Apara condenar a ré: a) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações devidas e não subscritas, diferença calculada com base no valor patrimonial da ação - VPA apurado no balancete do mês da respectiva integralização ou o dia do pagamento da primeira parcela, se a integralização foi parcelada, multiplicado pela cotação em bolsa na data do trânsito em julgado da presente decisão, incidindo, a partir de então (trânsito em julgado), correção monetária pelo INPC e, a contar da citação, juros de mora de 1% ao mês, observando-se ainda o desdobramento relativo à concessionária ré, além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações relativos às ações que deveriam ter sido subscritas, incidindo ainda correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; b) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações representativas do capital da nova sociedade, Telesc Celular, em quantidade e espécies idênticas às detidas pela parte autora no capital da Telesc, quando da cisão, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização, observando-se para o cálculo do valor patrimonial das ações, correção monetária e juros de mora os mesmos critérios indicados na alínea 'a', além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações sobre a diferença, incidindo correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (evento 32 -APELAÇÃO49), no qual, inicialmente, argui a ilegitimidade passiva ad causam com relação aos contratos em que as ações foram emitdas pela TELEBRAS, assim como que se refere às ações de telefonia celular (dobra acionária). E, ainda, verbera a carência de ação quanto ao pedido específico de dividendos e juros sobre o capital próprio.
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g" da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e, ainda, prescrição dos dividendos e juros sobre capital próprio.
No mérito, defende a legalidade das Portarias Ministeriais vigentes à época da contratação, enfatizando a diferença entre os regimes PEX e PCT. Enfatiza que nos contratos firmados sob o regime PCT, receberam regulação específica por meio da Portaria n. 117/91, além das normas gerais previstas na Portaria n. 86/91, uma vez que a "a integralização era realizada mediante dação em pagamento da Planta Comunitária de Telefonia à empresa de telefonia, impondo-se a retribuição de ações ao procedimento previsto no art. 170, § 3º, da Lei das Sociedades por Ações e não, como pretende a parte autora, de acordo com o valor patrimonial apurado no último balanço anterior à celebração dos contratos".
Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Requer a aplicação da Súmula 371, do Superior Tribunal de Justiça. Sustenta que a Portaria n. 86/91, prevê critérios de correção monetária do valor integralizado.
Argumenta a impossibilidade de entrega de ações da TELESC CELULAR, pois não há como incluir no cálculo de indenização todos os eventos societários posteriores à integralização. Requer, ainda, a improcedência dos pedidos subsidiários.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do Apelo, com a consequente inversão dos ônus sucumbências ou a redução dos honorários advocatícios, devendo ser utilizada a apreciação equitativa, bem como o prequestionamento dos dispositivos legais.
Das contrarrazões
A parte autora, ora Apelada, apresentou contrarrazões (Evento 36), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Da admissibilidade do Apelo
O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
II - Das preliminares
a) Da ilegitimidade passiva
Quanto à ilegitimidade passiva, como se sabe, a OI S.A, "na condição de sucessora da empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina S/A, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1.322.624/SC, representativo de controvérsia, Segunda Seção do STJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12.6.2013, julgamento que foi submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973)." (Apelação n. 0056952-22.2012.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. JÂNIO MACHADO, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 04/03/2021).
Imperioso trazer à colação, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.651.814/SP, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência em recurso representativo da controvérsia, da relatoria do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 1º/08/2018, consolidando o entendimento:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES DA TELEBRAS. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS COMPANHIAS RESULTANTES DA CISÃO.1. Teses já firmadas pela Segunda Seção na vigência do art. 543-C do CPC/1973: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. (REsp 1.034.255/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 11/05/2010)1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. (REsp 1.322.624/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/06/2013)2. Nova tese acerca da legitimidade passiva, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: Legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas), para a ação de complementação de ações, na hipótese em que as ações originárias tenham sido emitidas pela TELEBRAS.3. Síntese das teses firmadas, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses:3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A);3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas);3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas). 4. Caso concreto: 4.1. Inocorrência de omissão ou contradição no acórdão recorrido, tendo o Tribunal de origem...
RELATOR: Desembargador RODOLFO TRIDAPALLI
APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO: LUCIANA RODRIGUES FIALHO DE SOUZA (OAB SC043968A) APELADO: LUCIO DE PIERI LUCAS ADVOGADO: MAIKO ROBERTO MAIER (OAB SC031939) ADVOGADO: CELSO ALMEIDA DA SILVA (OAB SC023796)
RELATÓRIO
Da ação
Adoto o relatório da sentença recorrida (Evento 27- SENT45), em atenção aos princípios da celeridade e economia processual, por retratar com fidedignidade o trâmite processual no primeiro grau, in verbis:
Lucio de Pieri Lucas, qualificado(a) à fl. 02, ajuizou a presente ação de adimplemento contratual em face de Brasil Telecom S/A, também qualificada nos autos. Alegou a parte autora, em suma, ter adquirido linha telefônica e firmando, conjuntamente, contrato de participação financeira, assegurando-lhe o direito a determinado número de ações da companhia telefônica. Disse que a companhia não emitiu as ações no momento da celebração do contrato, apenas posteriormente, e que o fato culminou na emissão de ações em número inferior, causando-lhe prejuízos. Requereu a condenação da ré à complementação do número de ações subscritas, com o pagamento dos respectivos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio, com todos os reflexos decorrentes da cisão em relação à Telesc Celular. Não sendo possível a subscrição, requereu seja a ré condenada a pagar indenização correspondente à diferença entre as ações emitidas e aquelas que deveriamter sido subscritas na data da integralização do capital, mais os dividendos e bonificações a que teria direito. Citada, a ré apresentou contestação, suscitando preliminares, além de alegar prescrição como prejudicial de mérito. No mérito propriamente dito, sustentou, em síntese, a legalidade das portarias ministeriais que regularam a matéria, defendeu os critérios de cálculos e a improcedência dos pedidos subsidiários. Houve réplica.
Da sentença
A Juíza de Direito, Dra. ELIANE ALFREDO CARDOSO DE ALBUQUERQUE, da 1ª Vara Cível da Comarca da Capital, afastou as preliminares suscitadas pela Ré, assim como, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
Em face do que foi dito, julgo procedentes os pedidos formulados por Lucio de Pieri Lucas em face da Brasil Telecom S/Apara condenar a ré: a) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações devidas e não subscritas, diferença calculada com base no valor patrimonial da ação - VPA apurado no balancete do mês da respectiva integralização ou o dia do pagamento da primeira parcela, se a integralização foi parcelada, multiplicado pela cotação em bolsa na data do trânsito em julgado da presente decisão, incidindo, a partir de então (trânsito em julgado), correção monetária pelo INPC e, a contar da citação, juros de mora de 1% ao mês, observando-se ainda o desdobramento relativo à concessionária ré, além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações relativos às ações que deveriam ter sido subscritas, incidindo ainda correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; b) ao pagamento de indenização equivalente ao número de ações representativas do capital da nova sociedade, Telesc Celular, em quantidade e espécies idênticas às detidas pela parte autora no capital da Telesc, quando da cisão, já considerando o número de ações que deveriam ter sido emitidas na data da integralização, observando-se para o cálculo do valor patrimonial das ações, correção monetária e juros de mora os mesmos critérios indicados na alínea 'a', além do pagamento dos dividendos, juros sobre o capital próprio e bonificações sobre a diferença, incidindo correção monetária pelo INPC desde a data em que os valores deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Da Apelação
Inconformada com a prestação jurisdicional, a Ré, ora Apelante, interpôs o presente recurso de Apelação (evento 32 -APELAÇÃO49), no qual, inicialmente, argui a ilegitimidade passiva ad causam com relação aos contratos em que as ações foram emitdas pela TELEBRAS, assim como que se refere às ações de telefonia celular (dobra acionária). E, ainda, verbera a carência de ação quanto ao pedido específico de dividendos e juros sobre o capital próprio.
Em prejudicial de mérito, pugna o reconhecimento da prescrição da pretensão com base no art. 287, inciso II, letra "g" da Lei n. 6.404/1976, no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997 e nos artigos 205 e 206, incisos IV e V, ambos do Código Civil e, ainda, prescrição dos dividendos e juros sobre capital próprio.
No mérito, defende a legalidade das Portarias Ministeriais vigentes à época da contratação, enfatizando a diferença entre os regimes PEX e PCT. Enfatiza que nos contratos firmados sob o regime PCT, receberam regulação específica por meio da Portaria n. 117/91, além das normas gerais previstas na Portaria n. 86/91, uma vez que a "a integralização era realizada mediante dação em pagamento da Planta Comunitária de Telefonia à empresa de telefonia, impondo-se a retribuição de ações ao procedimento previsto no art. 170, § 3º, da Lei das Sociedades por Ações e não, como pretende a parte autora, de acordo com o valor patrimonial apurado no último balanço anterior à celebração dos contratos".
Ressalta que eventual responsabilidade pela subscrição deficitária das ações deve recair sobre o acionista controlador, no caso, a União. Requer a aplicação da Súmula 371, do Superior Tribunal de Justiça. Sustenta que a Portaria n. 86/91, prevê critérios de correção monetária do valor integralizado.
Argumenta a impossibilidade de entrega de ações da TELESC CELULAR, pois não há como incluir no cálculo de indenização todos os eventos societários posteriores à integralização. Requer, ainda, a improcedência dos pedidos subsidiários.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do Apelo, com a consequente inversão dos ônus sucumbências ou a redução dos honorários advocatícios, devendo ser utilizada a apreciação equitativa, bem como o prequestionamento dos dispositivos legais.
Das contrarrazões
A parte autora, ora Apelada, apresentou contrarrazões (Evento 36), na qual refuta a tese recursal da Apelante, bem como requer a manutenção da sentença.
Este é o relatório
Após, vieram os autos conclusos.
VOTO
I - Da admissibilidade do Apelo
O recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
II - Das preliminares
a) Da ilegitimidade passiva
Quanto à ilegitimidade passiva, como se sabe, a OI S.A, "na condição de sucessora da empresa Telesc - Telecomunicações de Santa Catarina S/A, é parte legítima para responder pelas obrigações assumidas no contrato de participação financeira, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 1.322.624/SC, representativo de controvérsia, Segunda Seção do STJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 12.6.2013, julgamento que foi submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973)." (Apelação n. 0056952-22.2012.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. JÂNIO MACHADO, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 04/03/2021).
Imperioso trazer à colação, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.651.814/SP, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência em recurso representativo da controvérsia, da relatoria do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 1º/08/2018, consolidando o entendimento:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL, EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES DA TELEBRAS. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. LEGITIMIDADE PASSIVA DAS COMPANHIAS RESULTANTES DA CISÃO.1. Teses já firmadas pela Segunda Seção na vigência do art. 543-C do CPC/1973: 1.1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. (REsp 1.034.255/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 11/05/2010)1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. (REsp 1.322.624/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/06/2013)2. Nova tese acerca da legitimidade passiva, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: Legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas), para a ação de complementação de ações, na hipótese em que as ações originárias tenham sido emitidas pela TELEBRAS.3. Síntese das teses firmadas, para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses:3.1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A);3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas);3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas). 4. Caso concreto: 4.1. Inocorrência de omissão ou contradição no acórdão recorrido, tendo o Tribunal de origem...
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