Acórdão Nº 0311681-83.2017.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 27-09-2022
| Número do processo | 0311681-83.2017.8.24.0023 |
| Data | 27 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0311681-83.2017.8.24.0023/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Leroy Merlin Companhia Brasileira de Bricolagem ajuizou "ação declaratória c/c repetição de indébito com pedido de antecipação de tutela" contra o Estado de Santa Catarina, objetivando, em síntese, a redução da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações, de 25% para 17%, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos.
Sustentou que o Estado de Santa Catarina, por força do art. 19,II, alíneas "a" e "c", da Lei Estadual n. 10.297/96 c/c art. 26, II, alíneas "a" e "c", do Decreto Estadual n. 2.870/01 (RICMS/SC), fixou sobre estes serviços a alíquota máxima prevista na legislação estadual para o ICMS, sujeitando-os à alíquota de 25%; que a aplicação dessa alíquota máxima viola de forma flagrante o princípio da seletividade do ICMS, ante a inobservância do critério de essencialidade da mercadoria ou serviço, de acordo com o disposto no art. 155, §2º, inciso III, da CF/88, bem como o princípio da isonomia (art. 150, inciso I, da CF/88), diante da fixação da alíquota de acordo com o sujeito passivo da obrigação, o que gera tratamento diferenciado entre os contribuintes; que a exigibilidade da alíquota fixada pelo Estado (25%) é inconstitucional e ilegal. Postulou, em caráter liminar, a suspensão da exigibilidade do tributo ou, subsidiariamente, para que a alíquota seja reduzida ao patamar de 4% ou 17%. Por fim, requereu a restituição, por meio de compensação, da diferença dos valores pagos com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos últimos cinco anos, bem como a condenação do ente público ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
Foi indeferido o pleito antecipatório.
Contra essa decisão, a parte autora interpôs agravo de instrumento que não foi provido.
Citado, o ente estadual contestou alegando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da parte autora e requereu a suspensão do feito, diante do reconhecimento da repercussão geral, no RE n. 714.139/SC (Tema 745), pelo Supremo Tribunal Federal. No mérito, asseverou a legalidade da escolha da alíquota de ICMS em 25% (vinte e cinco por cento, diante da competência delegada pelo constituinte ao legislador ordinário estadual.
Impugnados os argumentos da contestação, após manifestação do Ministério Público, foi proferida a seguinte sentença:
"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, declarando resolvido o mérito do processo, o que faço com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
"Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios em favor do réu, os quais fixo 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observado o art. 98, § 3º, se beneficiária da gratuidade da justiça.
"Dispensado o reexame necessário (Código de Processo Civil, art. 496).
"Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
"Após o trânsito em julgado, arquive-se."
Inconformada, a parte autora apelou requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença guerreada ou o "saneamento do feito em grau recursal", considerando que não houve a intimação da CELESC Distribuição S/A e Claro S/A para que fornecessem a segunda via das faturas de seus serviços, o que possibilitaria constatar os valores que efetivamente recolheu nos últimos 5 (cinco) anos, e, bem assim, apurar o valor a ser restituído/compensado. No mérito, repisou a fundamentação exposta na inicial, quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade da alíquota de ICMS exigida pelo Estado e à restituição dos valores cobrados indevidamente, observada a prescrição.
Com as contrarrazões, os autos subiram a esta Superior Instância perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Este Órgão Fracionário, em sessão realizada no dia 16.07.2019, por acórdão deste mesmo Relator, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso.
Os embargos de declaração opostos pela parte autora foram rejeitados.
Não resignada, a autora interpôs recursos especial e extraordinário.
Em juízo de admissibilidade, a 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento definitivo do Tema 745/STF, e a suspensão da tramitação do recurso especial até o julgamento do RE n. 714.139/SC (TEMA 745/STF).
Após o trânsito em julgado do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 714.139/SC (TEMA 745/STF), os autos retornaram a este Órgão Julgador para análise de eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.
VOTO
Trata-se de reexame para eventual juízo de retratação de que trata o art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, do julgamento do recurso de apelação em que esta Terceira Câmara de Direito Público manteve a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, em que a parte autora buscava o reconhecimento do direito de suportar, como contribuinte de fato, o recolhimento do ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações à sua empresa pela alíquota interna de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 19, inciso I, da Lei Estadual n. 10.297/96 e no art. 26, inciso I, do Decreto Estadual n. 2.870/01, bem como a restituição, por meio de compensação, da diferença dos valores pagos com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos últimos cinco anos.
A 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até julgamento definitivo do Tema 745/STF, e, após, devolveu os presentes autos a este Órgão julgador para eventual juízo de retratação sobre a questão, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, que, no concernente ao que interessa ao deslinde da causa, estabelece:
"Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
"(...)
"II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos". (grifou-se)
Em face disso, cabe analisar se o acórdão desta Terceira Câmara de Direito Público está de acordo ou em confronto com a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, com repercussão geral, acerca do Tema 745, para eventual confirmação ou retratação.
Registrou-se, no acórdão revisando, acerca da matéria:
"A Constituição Federal de 1988 autoriza aos Estados e ao Distrito Federal instituir sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17.03.1993).
Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente pelo disposto no art. 155, § 3º da Carta Magna ("À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e pelo art. 34, § 9º, do ADCT da Constituição Federal de 1988, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.
O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16.12.1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da CF/88, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19, que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".
Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo, da Lei Estadual n. 7.547, de 27.01.1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.
A Lei Complementar n. 87, de 13.09.1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria tributável pelo ICMS, como por exemplo no arts. 2º, inciso I, 9º, inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.
De igual forma a Lei Estadual n. 10.297, de 26.12.1996, faz referência em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.
Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações com energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada ao tributo incidente sobre tais operações com energia elétrica.
Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a consumidora apelante ajuizou a presente ação, dizendo-se amparada pelo art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e pelo art. 131, inciso III, da congênere estadual, segundo os quais o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", aliado ao fato de que, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Federal n. 7.783/89, que regulamentou o art. 9º...
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Na Comarca da Capital, Leroy Merlin Companhia Brasileira de Bricolagem ajuizou "ação declaratória c/c repetição de indébito com pedido de antecipação de tutela" contra o Estado de Santa Catarina, objetivando, em síntese, a redução da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações, de 25% para 17%, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos.
Sustentou que o Estado de Santa Catarina, por força do art. 19,II, alíneas "a" e "c", da Lei Estadual n. 10.297/96 c/c art. 26, II, alíneas "a" e "c", do Decreto Estadual n. 2.870/01 (RICMS/SC), fixou sobre estes serviços a alíquota máxima prevista na legislação estadual para o ICMS, sujeitando-os à alíquota de 25%; que a aplicação dessa alíquota máxima viola de forma flagrante o princípio da seletividade do ICMS, ante a inobservância do critério de essencialidade da mercadoria ou serviço, de acordo com o disposto no art. 155, §2º, inciso III, da CF/88, bem como o princípio da isonomia (art. 150, inciso I, da CF/88), diante da fixação da alíquota de acordo com o sujeito passivo da obrigação, o que gera tratamento diferenciado entre os contribuintes; que a exigibilidade da alíquota fixada pelo Estado (25%) é inconstitucional e ilegal. Postulou, em caráter liminar, a suspensão da exigibilidade do tributo ou, subsidiariamente, para que a alíquota seja reduzida ao patamar de 4% ou 17%. Por fim, requereu a restituição, por meio de compensação, da diferença dos valores pagos com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos últimos cinco anos, bem como a condenação do ente público ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
Foi indeferido o pleito antecipatório.
Contra essa decisão, a parte autora interpôs agravo de instrumento que não foi provido.
Citado, o ente estadual contestou alegando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da parte autora e requereu a suspensão do feito, diante do reconhecimento da repercussão geral, no RE n. 714.139/SC (Tema 745), pelo Supremo Tribunal Federal. No mérito, asseverou a legalidade da escolha da alíquota de ICMS em 25% (vinte e cinco por cento, diante da competência delegada pelo constituinte ao legislador ordinário estadual.
Impugnados os argumentos da contestação, após manifestação do Ministério Público, foi proferida a seguinte sentença:
"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, declarando resolvido o mérito do processo, o que faço com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
"Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios em favor do réu, os quais fixo 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observado o art. 98, § 3º, se beneficiária da gratuidade da justiça.
"Dispensado o reexame necessário (Código de Processo Civil, art. 496).
"Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
"Após o trânsito em julgado, arquive-se."
Inconformada, a parte autora apelou requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença guerreada ou o "saneamento do feito em grau recursal", considerando que não houve a intimação da CELESC Distribuição S/A e Claro S/A para que fornecessem a segunda via das faturas de seus serviços, o que possibilitaria constatar os valores que efetivamente recolheu nos últimos 5 (cinco) anos, e, bem assim, apurar o valor a ser restituído/compensado. No mérito, repisou a fundamentação exposta na inicial, quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade da alíquota de ICMS exigida pelo Estado e à restituição dos valores cobrados indevidamente, observada a prescrição.
Com as contrarrazões, os autos subiram a esta Superior Instância perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Este Órgão Fracionário, em sessão realizada no dia 16.07.2019, por acórdão deste mesmo Relator, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso.
Os embargos de declaração opostos pela parte autora foram rejeitados.
Não resignada, a autora interpôs recursos especial e extraordinário.
Em juízo de admissibilidade, a 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento definitivo do Tema 745/STF, e a suspensão da tramitação do recurso especial até o julgamento do RE n. 714.139/SC (TEMA 745/STF).
Após o trânsito em julgado do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 714.139/SC (TEMA 745/STF), os autos retornaram a este Órgão Julgador para análise de eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.
VOTO
Trata-se de reexame para eventual juízo de retratação de que trata o art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, do julgamento do recurso de apelação em que esta Terceira Câmara de Direito Público manteve a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, em que a parte autora buscava o reconhecimento do direito de suportar, como contribuinte de fato, o recolhimento do ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações à sua empresa pela alíquota interna de 17% (dezessete por cento) prevista no art. 19, inciso I, da Lei Estadual n. 10.297/96 e no art. 26, inciso I, do Decreto Estadual n. 2.870/01, bem como a restituição, por meio de compensação, da diferença dos valores pagos com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos últimos cinco anos.
A 2ª Vice-Presidência deste Tribunal determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até julgamento definitivo do Tema 745/STF, e, após, devolveu os presentes autos a este Órgão julgador para eventual juízo de retratação sobre a questão, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, que, no concernente ao que interessa ao deslinde da causa, estabelece:
"Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
"(...)
"II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos". (grifou-se)
Em face disso, cabe analisar se o acórdão desta Terceira Câmara de Direito Público está de acordo ou em confronto com a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, com repercussão geral, acerca do Tema 745, para eventual confirmação ou retratação.
Registrou-se, no acórdão revisando, acerca da matéria:
"A Constituição Federal de 1988 autoriza aos Estados e ao Distrito Federal instituir sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17.03.1993).
Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente pelo disposto no art. 155, § 3º da Carta Magna ("À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e pelo art. 34, § 9º, do ADCT da Constituição Federal de 1988, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.
O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16.12.1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da CF/88, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19, que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".
Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo, da Lei Estadual n. 7.547, de 27.01.1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.
A Lei Complementar n. 87, de 13.09.1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria tributável pelo ICMS, como por exemplo no arts. 2º, inciso I, 9º, inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.
De igual forma a Lei Estadual n. 10.297, de 26.12.1996, faz referência em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.
Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações com energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada ao tributo incidente sobre tais operações com energia elétrica.
Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a consumidora apelante ajuizou a presente ação, dizendo-se amparada pelo art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, e pelo art. 131, inciso III, da congênere estadual, segundo os quais o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços", aliado ao fato de que, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Federal n. 7.783/89, que regulamentou o art. 9º...
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