Acórdão Nº 0312971-20.2019.8.24.0038 do Terceira Câmara de Direito Público, 28-09-2021
| Número do processo | 0312971-20.2019.8.24.0038 |
| Data | 28 Setembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0312971-20.2019.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (EMBARGADO) APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. (EMBARGANTE)
RELATÓRIO
Município de Joinville interpôs recurso de apelação contra a sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por Itaú Unibanco S/A, em que se alegou o pagamento da dívida executada e a nulidade das certidões de dívida ativa porque não preenchem os requisitos legais, além da ausência de processo administrativo e de notificação do contribuinte sobre o lançamento do tributo e, por isso, extinguiu a execução fiscal com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, sob o seguinte fundamento:
"Assim, denota-se que o contribuinte deve ser notificado do lançamento de ofício substitutivo, assegurando-se, com isso, o pleno direito à ampla defesa e ao contraditório.
"No caso, não foi comprovada a realização da notificação do contribuinte acerca do lançamento de ofício do ISS, motivo pelo qual não deve prosperar a execucional.
"Não bastasse isso, verifica-se que a certidão que embasou a execução não identificou especificamente a previsão legal de instituição do tributo cobrado.
"Isso porque, a simples menção à Lei Municipal n. 1715/79, que altera o Código Tributário Municipal, não serve de fundamento para legitimar a exigência do Imposto Sobre Serviços - ISS, pois não preenche os requisitos mínimos elencados pelo CTN.
"Assim, diante da nulidade das CDAs, a extinção da execução impõe-se e, acolhida a tese principal, resta prejudicada a análise das demais alegações defensivas.
"À vista do exposto, JULGO PROCEDENTES os presentes embargos opostos por ITAU UNIBANCO S.A. contra MUNICÍPIO DE JOINVILLE nos moldes do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para decretar a EXTINÇÃO da execução em apenso, uma vez reconhecida a nulidade da CDA.
"Em face do princípio da sucumbência, condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da execução, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
"Isento de custas.
"Levantem-se eventuais penhoras realizadas nos autos da execução fiscal. Expedindo-se alvará, se necessário.
"Sentença não sujeita ao reexame necessário, a teor do que dispõe o art. 496, §3º, III, do CPC.
"P.R.I. Com o trânsito em julgado, junte-se cópia nos autos da execução fiscal, arquivando-se ambos os feitos".
O município apelante alega que a execução fiscal, instruída com as Certidões de Dívida Ativa ns. 1831/2016, 1832/2016 e 1833/2016, objetiva a cobrança de ISS retido na fonte, referente aos anos de 2012, 2013 e 2014; que o ISS foi instituído pela Lei Municipal n. 1.715/79, alterada pela Lei Complementar n. 155/2003, e declarado "pelo próprio contribuinte ao fazer sua declaração dos serviços tomados e posteriormente não foram quitados", de sorte que é dispensável a notificação do sujeito passivo sobre o lançamento do tributo; que, sem prova da existência de prejuízo à defesa da parte executada, não se pode declarar a nulidade da certidão de dívida ativa, mormente porque consta nas certidões de dívida ativa o fundamento legal da exação, vale dizer, trata-se de "ISS Retido na fonte (28) (Instituído pela Lei Municipal n. 1715/79 com as alterações da LC n. 155/2003)"; que, além disso, milita "em favor do crédito inscrito em dívida ativa a presunção de certeza e liquidez (artigo 3° da Lei n. 6.830/80 e artigo 204 do Código Tributário Nacional)".
Intimado, o Itaú Unibanco S/A apresentou as contrarrazões reeditando os argumentos expendidos nos embargos à execução fiscal: pagamento do tributo em execução, a nulidade das certidões de dívida ativa porque não preenchem os requisitos legais, além da ausência de processo administrativo e de notificação do sujeito passivo acerca do lançamento do imposto.
VOTO
Da ausência de intervenção do Ministério Público
Imperativo registrar, inicialmente, que a ausência de intervenção do Ministério Público no feito se deve ao contido no art. 178, do Código de Processo Civil, e nos arts. 127 e 129, da Constituição Federal.
Ademais, de acordo com o enunciado da Súmula 189, do Superior Tribunal de Justiça, "é desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais".
Não se pode olvidar, ainda, que a douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, com fundamento no Ato n. 103/04/MP, racionalizou a intervenção do Ministério Público no processo civil, orientando seus membros a intervir somente naqueles casos em que se evidencia o interesse público.
A interpretação que se faz desse Ato, no âmbito do Ministério Público, como se tem visto em diversos processos, é a de que na execução fiscal e respectivos embargos, não há interesse público a justificar a intervenção do órgão ministerial, na medida em que a Fazenda Pública se encontra bem representada por seu Procurador, que tem envidado os necessários esforços para defendê-la na ação.
Por isso, é desnecessária a remessa do recurso à douta Procuradoria-Geral da Justiça.
Do mérito
Há que se dar provimento ao recurso.
A execução fiscal embargada se refere à cobrança de ISS, cuja competência foi atribuída aos Municípios pela Constituição Federal (art. 156, inciso III).
O município apelante sustenta que as certidões de dívida ativa não são nulas porque nelas consta que o ISS foi instituído pela Lei Municipal n. 1.715/79, alterada pela Lei Complementar n. 155/2003, que é o fundamento legal do tributo; que, em se tratando de imposto declarado "pelo próprio contribuinte ao fazer sua declaração dos serviços tomados e posteriormente não foram quitados", é dispensável a notificação do sujeito passivo sobre o lançamento do tributo; que, sem prova da existência de prejuízo à defesa da parte executada, não se pode declarar a nulidade da certidão de dívida ativa, sobretudo porque milita "em favor do crédito inscrito em dívida ativa a presunção de certeza e liquidez (artigo 3° da Lei n. 6.830/80 e artigo 204 do Código Tributário Nacional)".
Pois bem.
O Código Tributário Nacional, no seu art. 142, determina que "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível"; e que "a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional" (parágrafo único do art. 142 do CTN).
E, em relação aos requisitos da certidão de dívida ativa, o Código Tributário Nacional estabelece o seguinte:
"Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite".
Então, a certidão de dívida ativa deve preencher os requisitos previstos no art. 202, do Código Tributário Nacional, os quais também são exigidos pelo art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei Federal n. 6.830, de 22/9/1980.
Na espécie, como se demonstrará adiante, além de ser desnecessário o processo administrativo e a notificação do contribuinte sobre o lançamento, haja vista tratar-se ISS inadimplido declarado pelo próprio sujeito passivo da exação, também não são nulas as certidões de dívida ativa que instruiu a execução fiscal, porque preenchem os requisitos legalmente exigidos (art. 202, do CTN; art. 2º, § 5º, da Lei Federal n. 6.830/1980), haja vista que indicam com precisão o nome do devedor principal (Itau Unibanco S.A); o CNPJ n. 60.701.190/1391-02; o endereço (Rua Doutor Joao Colin, n. 2769 - Bairro: América - CEP: 89201-300 - Joinville/SC); as quantias devidas; os dispositivos legais aplicáveis aos juros, à correção monetária e à multa (Lei n. 1.715/1979, art. 10 com redação da LCM n. 305/2009); a data da inscrição em dívida ativa; o termo inicial da mora; a natureza, a origem e o fundamento legal do...
RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS
APELANTE: MUNICÍPIO DE JOINVILLE (EMBARGADO) APELADO: ITAU UNIBANCO S.A. (EMBARGANTE)
RELATÓRIO
Município de Joinville interpôs recurso de apelação contra a sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por Itaú Unibanco S/A, em que se alegou o pagamento da dívida executada e a nulidade das certidões de dívida ativa porque não preenchem os requisitos legais, além da ausência de processo administrativo e de notificação do contribuinte sobre o lançamento do tributo e, por isso, extinguiu a execução fiscal com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, sob o seguinte fundamento:
"Assim, denota-se que o contribuinte deve ser notificado do lançamento de ofício substitutivo, assegurando-se, com isso, o pleno direito à ampla defesa e ao contraditório.
"No caso, não foi comprovada a realização da notificação do contribuinte acerca do lançamento de ofício do ISS, motivo pelo qual não deve prosperar a execucional.
"Não bastasse isso, verifica-se que a certidão que embasou a execução não identificou especificamente a previsão legal de instituição do tributo cobrado.
"Isso porque, a simples menção à Lei Municipal n. 1715/79, que altera o Código Tributário Municipal, não serve de fundamento para legitimar a exigência do Imposto Sobre Serviços - ISS, pois não preenche os requisitos mínimos elencados pelo CTN.
"Assim, diante da nulidade das CDAs, a extinção da execução impõe-se e, acolhida a tese principal, resta prejudicada a análise das demais alegações defensivas.
"À vista do exposto, JULGO PROCEDENTES os presentes embargos opostos por ITAU UNIBANCO S.A. contra MUNICÍPIO DE JOINVILLE nos moldes do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para decretar a EXTINÇÃO da execução em apenso, uma vez reconhecida a nulidade da CDA.
"Em face do princípio da sucumbência, condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da execução, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.
"Isento de custas.
"Levantem-se eventuais penhoras realizadas nos autos da execução fiscal. Expedindo-se alvará, se necessário.
"Sentença não sujeita ao reexame necessário, a teor do que dispõe o art. 496, §3º, III, do CPC.
"P.R.I. Com o trânsito em julgado, junte-se cópia nos autos da execução fiscal, arquivando-se ambos os feitos".
O município apelante alega que a execução fiscal, instruída com as Certidões de Dívida Ativa ns. 1831/2016, 1832/2016 e 1833/2016, objetiva a cobrança de ISS retido na fonte, referente aos anos de 2012, 2013 e 2014; que o ISS foi instituído pela Lei Municipal n. 1.715/79, alterada pela Lei Complementar n. 155/2003, e declarado "pelo próprio contribuinte ao fazer sua declaração dos serviços tomados e posteriormente não foram quitados", de sorte que é dispensável a notificação do sujeito passivo sobre o lançamento do tributo; que, sem prova da existência de prejuízo à defesa da parte executada, não se pode declarar a nulidade da certidão de dívida ativa, mormente porque consta nas certidões de dívida ativa o fundamento legal da exação, vale dizer, trata-se de "ISS Retido na fonte (28) (Instituído pela Lei Municipal n. 1715/79 com as alterações da LC n. 155/2003)"; que, além disso, milita "em favor do crédito inscrito em dívida ativa a presunção de certeza e liquidez (artigo 3° da Lei n. 6.830/80 e artigo 204 do Código Tributário Nacional)".
Intimado, o Itaú Unibanco S/A apresentou as contrarrazões reeditando os argumentos expendidos nos embargos à execução fiscal: pagamento do tributo em execução, a nulidade das certidões de dívida ativa porque não preenchem os requisitos legais, além da ausência de processo administrativo e de notificação do sujeito passivo acerca do lançamento do imposto.
VOTO
Da ausência de intervenção do Ministério Público
Imperativo registrar, inicialmente, que a ausência de intervenção do Ministério Público no feito se deve ao contido no art. 178, do Código de Processo Civil, e nos arts. 127 e 129, da Constituição Federal.
Ademais, de acordo com o enunciado da Súmula 189, do Superior Tribunal de Justiça, "é desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais".
Não se pode olvidar, ainda, que a douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina, com fundamento no Ato n. 103/04/MP, racionalizou a intervenção do Ministério Público no processo civil, orientando seus membros a intervir somente naqueles casos em que se evidencia o interesse público.
A interpretação que se faz desse Ato, no âmbito do Ministério Público, como se tem visto em diversos processos, é a de que na execução fiscal e respectivos embargos, não há interesse público a justificar a intervenção do órgão ministerial, na medida em que a Fazenda Pública se encontra bem representada por seu Procurador, que tem envidado os necessários esforços para defendê-la na ação.
Por isso, é desnecessária a remessa do recurso à douta Procuradoria-Geral da Justiça.
Do mérito
Há que se dar provimento ao recurso.
A execução fiscal embargada se refere à cobrança de ISS, cuja competência foi atribuída aos Municípios pela Constituição Federal (art. 156, inciso III).
O município apelante sustenta que as certidões de dívida ativa não são nulas porque nelas consta que o ISS foi instituído pela Lei Municipal n. 1.715/79, alterada pela Lei Complementar n. 155/2003, que é o fundamento legal do tributo; que, em se tratando de imposto declarado "pelo próprio contribuinte ao fazer sua declaração dos serviços tomados e posteriormente não foram quitados", é dispensável a notificação do sujeito passivo sobre o lançamento do tributo; que, sem prova da existência de prejuízo à defesa da parte executada, não se pode declarar a nulidade da certidão de dívida ativa, sobretudo porque milita "em favor do crédito inscrito em dívida ativa a presunção de certeza e liquidez (artigo 3° da Lei n. 6.830/80 e artigo 204 do Código Tributário Nacional)".
Pois bem.
O Código Tributário Nacional, no seu art. 142, determina que "compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível"; e que "a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional" (parágrafo único do art. 142 do CTN).
E, em relação aos requisitos da certidão de dívida ativa, o Código Tributário Nacional estabelece o seguinte:
"Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite".
Então, a certidão de dívida ativa deve preencher os requisitos previstos no art. 202, do Código Tributário Nacional, os quais também são exigidos pelo art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei Federal n. 6.830, de 22/9/1980.
Na espécie, como se demonstrará adiante, além de ser desnecessário o processo administrativo e a notificação do contribuinte sobre o lançamento, haja vista tratar-se ISS inadimplido declarado pelo próprio sujeito passivo da exação, também não são nulas as certidões de dívida ativa que instruiu a execução fiscal, porque preenchem os requisitos legalmente exigidos (art. 202, do CTN; art. 2º, § 5º, da Lei Federal n. 6.830/1980), haja vista que indicam com precisão o nome do devedor principal (Itau Unibanco S.A); o CNPJ n. 60.701.190/1391-02; o endereço (Rua Doutor Joao Colin, n. 2769 - Bairro: América - CEP: 89201-300 - Joinville/SC); as quantias devidas; os dispositivos legais aplicáveis aos juros, à correção monetária e à multa (Lei n. 1.715/1979, art. 10 com redação da LCM n. 305/2009); a data da inscrição em dívida ativa; o termo inicial da mora; a natureza, a origem e o fundamento legal do...
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