Acórdão Nº 0312976-73.2017.8.24.0018 do Quarta Câmara de Direito Público, 27-10-2022
| Número do processo | 0312976-73.2017.8.24.0018 |
| Data | 27 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0312976-73.2017.8.24.0018/SC
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: MUNICÍPIO DE CHAPECÓ-SC (RÉU) APELADO: CELSO JACOB SIMON (AUTOR)
RELATÓRIO
Na comarca de Chapecó, Celso Jacob Simon ajuizou Ação declaratória de direito com cobrança contra o Município de Chapecó-SC.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 89, 1G):
"[...] CELSO JACOB SIMON, qualificado nos autos, ajuizou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO COM COBRANÇA contra MUNICÍPIO DE CHAPECÓ, também já qualificado.
Como fundamento da sua pretensão, alegou, em síntese, que: exerce o cargo de auxiliar de serviços externos desde 2000, mas desenvolve atividades do cargo de vigia em regime de designação de função; trabalhou com materiais explosivos (usina de asfalto) até agosto/2013, bem como realiza atividades sujeitas a riscos, na proteção do patrimônio e de pessoas, sendo devido adicional de periculosidade; alternativamente deve ser pago o adicional de insalubridade em grau máximo; também é devida a diferença entre o vencimento básico do cargo de vigia e do cargo de auxiliar de serviços externos.
Citado, o réu ofereceu contestação, alegando, em síntese, que: prescrição das parcelas anteriores a 1º/11/2012 e termo final em 31/5/2016 quando o autor se aposentou; a readaptação não assegura o direito de remuneração superior; o autor não faz jus ao adicional de periculosidade porque a situação do autor não está prevista na regulamentação do adicional de periculosidade, além de não haver situação que configure sujeição assídua e habitual aos agentes periculosos. Pleiteou a rejeição dos pedidos.
Houve réplica.
O Ministério Público alegou não ter interesse na causa.
Em decisão saneadora, reconheceu-se a prescrição das parcelas anteriores a 1º/11/2012, determinada realização de prova pericial e designada audiência de instrução e julgamento.
O incidente de suspeição do perito foi rejeitado.
Na audiência foi ouvida uma testemunha arrolada pela parte autora.
Sobreveio laudo pericial, seguido de manifestação das partes.
Após, complementação do laudo e nova manifestação.
É o relatório [...]".
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos termos retro (Evento 89, 1G):
"[...] ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, CONDENANDO a parte ré ao pagamento de: a) diferenças salariais decorrentes do desvio de função de "auxiliar de serviços externos" por "vigia", durante o período imprescrito, de 1º/11/2012 até 31/5/2016 (data da aposentadoria), com reflexos em férias e terço constitucional, décimo terceiro salário, horas extras e gratificações, acrescidas de correção monetária na forma da fundamentação supra, a partir da data em que cada valor de diferença salarial deveria ter sido pago, e juros de mora da poupança, a partir da citação; e b) adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) à parte autora, calculado sobre o vencimento básico de seu cargo (LC n. 130/2001, art. 66), no período em que trabalhou como vigia, desde 1º/11/2012 até 31/5/2016, com reflexos em férias e seu terço constitucional e 13º salário, acrescidos de correção monetária, na forma da fundamentação supra, a partir da data em que cada adicional deveria ter sido pago, e juros de mora da poupança, a partir da citação.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa. O réu é isento de custas. Arca o réu com os honorários periciais. [...]".
Irresignado, Município de Chapecó-SC recorreu (Evento 96, 1G). Argumentou que: a) "a única testemunha ouvida (Evento 48), Sr. OSCAR FORTES DA SILVA, arrolada pelo autor, sequer soube informar os períodos ou datas em que trabalhou junto com ele"; b) "quanto ao adicional de periculosidade, a sentença, ao reconhecer o risco no período de 01/11/2012 a 31/05/2016), divorciou-se das conclusões do laudo pericial, que somente reputou a existência de risco gerador do adicional no período em que o autor trabalhou na usina de asfalto (01/01/2010 a 01/01/2013)"; c) "grande parte desse período restou atingido pela prescrição quinquenal (até 01/11/2012), de modo que somente remanesce o período de 01/11/2012 até 01/01/2013)"; d) "ainda que tivesse o autor, de fato, trabalhado como vigia a contar de 02/01/2013, o exercício habitual de tais atividades não implica em exposição do servidor a riscos de sofrer violência física, muito menos exposição a inflamáveis ou explosões, radiações ou qualquer outra circunstância arrolada na legislação municipal como condição para o recebimento do adicional"; e) "as atividades de vigia não se caracterizam como ações voltadas à segurança do patrimônio ou de pessoas, ou seja, não se enquadram no Anexo 3 da NR 16 (Norma Regulamentadora 16, do Ministério do Trabalho)"; f) "no tocante à segurança, a única atribuição acometida ao vigia é o acionamento da Guarda Municipal ou da Polícia Militar em caso de verificada alguma situação de risco de roubo ou conflito"; g) há "diferenciação entre a profissão de Vigilante, regulamentada pela lei federal e o exercício do cargo público de Vigia"; h) a jurisprudência, tanto da Justiça Comum como na Justiça do Trabalho, reconhecem a distinção entre as profissões.
Em síntese, requereu (Evento 96, 1G):
"[...] ANTE O EXPOSTO, espera-se seja dado provimento ao presente recurso de apelação, para reformar a sentença, com o acolhimento das razões apresentadas. [...]" (Evento 96, 1G).
Com contrarrazões (Evento 100, 1G), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse na causa (Evento 14, 2G).
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual merece conhecimento.
Recebo-o em seus efeitos legais.
In casu, o juízo a quo encartou sentença fundamentado com base nas seguintes premissas: a) embora concursado ao cargo de auxiliar de serviços externos, o autor exercia funções típicas de vigia, do que resulta direito ao pagamento das diferenças salariais decorrentes; b) exposição de forma permanente a roubos ou outras espécies de violência física justifica direito ao adicional de periculosidade; c) "embora o Anexo III da NR 16 do Ministério da Saúde considere perigosa a função de vigilante, conferindo direito ao adicional, não há impeditivo legal ao pagamento da mesma verba ao vigia que também exerce as atividades nas mesmas circunstâncias"; d) "atinente ao primeiro período, em que laborou na usina de asfalto, o expert concluiu que o autor esteve exposto a agentes periculosos (atividades e operações perigosas com inflamáveis)"; e) "quanto ao segundo período (albergue), não obstante a conclusão da prova pericial e que a atribuição do vigia em regra seja chamar reforço policial em situações de perigo no trabalho, sabe-se que em muitas ocasiões é obrigado a agir para garantir a proteção dos servidores públicos e dos demais presentes até que o auxílio chegasse, o que lhe expõe a risco de vida"; f) "não é obrigatório o porte de arma de fogo para caracterizar o risco de vida que enseja pagamento do adicional de periculosidade" (Evento 89, 1G).
Historiando os fatos, em rápida pincelada, haure-se indicação de que o apelado desempenhou funções nos seguintes locais: "Prédio Central da Prefeitura de Chapecó; por 03 anos na Usina de Asfalto, o que ocorreu até julho de 2013; de agosto de 2013 até sua aposentadoria trabalhou na Casa de Passagem (albergue)" (Evento 1, 1G).
Inicialmente, quanto ao desvio de função, a municipalidade hostiliza a prova testemunhal, referindo que Oscar Fortes da Silva, "arrolado pelo autor, sequer soube informar os períodos ou datas em que trabalhou com ele".
Na contestação a municipalidade havia discorrido particularidade alusiva à readaptação, revelando ser inconteste tal situação de desvio de funcionalidade (Evento 13, 1G):
Ademais, as afirmações do autor, que alega possuir direito à diferença de vencimento e remuneração sob o argumento de desvio de função não condizem com a realidade, já que o instituto da readaptação não assegura o direito do servidor readaptado ao percebimento de remuneração superior, durante o período de readaptação e sim, tão somente, impede o decesso remuneratório em relação ao cargo de origem.
Também na peça de defesa, o município havia discorrido quanto aos locais de trabalho, declinando estarem registrados na "informação do RH e ficha financeira anexa" (Evento 13, 1G).
Igualmente convém reescrever a manifestação da fazenda pública pós anexação do laudo (Evento 87, 1G)
O MUNICÍPIO DE CHAPECÓ, por seu procurador municipal signatário, vem respeitosamente a Vossa Excelência para MANIFESTAR-SE SOBRE O LAUDO PERICIAL, dizendo e requerendo o seguinte:
- Que concorda com o laudo pericial.
- Contudo, levando-se em conta as conclusões do laudo e a prescrição quinquenal, que atinge todas as parcelas até 01/11/2012, remanescem apenas os meses de Nov/2012 e Dez/2012 no cômputo do adicional pleiteado, devendo a ação ser julgada totalmente improcedente em relação aos demais períodos.
Nestes termos, pede deferimento. Chapecó, SC, 20 de maio de 2021.
Amarildo Vedana - OAB/SC 8781
Procurador Municipal - Matrícula 29.412
A questão do desvio de função é resoluta. Quer advenha de readaptação funcional, ou não, ela existiu.
Os contornos específicos alusivos à nomenclatura, se vigia ou vigilante, constituem tópicos particularizados...
RELATOR: Desembargador DIOGO PÍTSICA
APELANTE: MUNICÍPIO DE CHAPECÓ-SC (RÉU) APELADO: CELSO JACOB SIMON (AUTOR)
RELATÓRIO
Na comarca de Chapecó, Celso Jacob Simon ajuizou Ação declaratória de direito com cobrança contra o Município de Chapecó-SC.
À luz dos princípios da economia e celeridade processual, por sintetizar de forma fidedigna, adoto o relatório da sentença (Evento 89, 1G):
"[...] CELSO JACOB SIMON, qualificado nos autos, ajuizou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO COM COBRANÇA contra MUNICÍPIO DE CHAPECÓ, também já qualificado.
Como fundamento da sua pretensão, alegou, em síntese, que: exerce o cargo de auxiliar de serviços externos desde 2000, mas desenvolve atividades do cargo de vigia em regime de designação de função; trabalhou com materiais explosivos (usina de asfalto) até agosto/2013, bem como realiza atividades sujeitas a riscos, na proteção do patrimônio e de pessoas, sendo devido adicional de periculosidade; alternativamente deve ser pago o adicional de insalubridade em grau máximo; também é devida a diferença entre o vencimento básico do cargo de vigia e do cargo de auxiliar de serviços externos.
Citado, o réu ofereceu contestação, alegando, em síntese, que: prescrição das parcelas anteriores a 1º/11/2012 e termo final em 31/5/2016 quando o autor se aposentou; a readaptação não assegura o direito de remuneração superior; o autor não faz jus ao adicional de periculosidade porque a situação do autor não está prevista na regulamentação do adicional de periculosidade, além de não haver situação que configure sujeição assídua e habitual aos agentes periculosos. Pleiteou a rejeição dos pedidos.
Houve réplica.
O Ministério Público alegou não ter interesse na causa.
Em decisão saneadora, reconheceu-se a prescrição das parcelas anteriores a 1º/11/2012, determinada realização de prova pericial e designada audiência de instrução e julgamento.
O incidente de suspeição do perito foi rejeitado.
Na audiência foi ouvida uma testemunha arrolada pela parte autora.
Sobreveio laudo pericial, seguido de manifestação das partes.
Após, complementação do laudo e nova manifestação.
É o relatório [...]".
Devidamente instruída, a lide foi julgada nos termos retro (Evento 89, 1G):
"[...] ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, CONDENANDO a parte ré ao pagamento de: a) diferenças salariais decorrentes do desvio de função de "auxiliar de serviços externos" por "vigia", durante o período imprescrito, de 1º/11/2012 até 31/5/2016 (data da aposentadoria), com reflexos em férias e terço constitucional, décimo terceiro salário, horas extras e gratificações, acrescidas de correção monetária na forma da fundamentação supra, a partir da data em que cada valor de diferença salarial deveria ter sido pago, e juros de mora da poupança, a partir da citação; e b) adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) à parte autora, calculado sobre o vencimento básico de seu cargo (LC n. 130/2001, art. 66), no período em que trabalhou como vigia, desde 1º/11/2012 até 31/5/2016, com reflexos em férias e seu terço constitucional e 13º salário, acrescidos de correção monetária, na forma da fundamentação supra, a partir da data em que cada adicional deveria ter sido pago, e juros de mora da poupança, a partir da citação.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa. O réu é isento de custas. Arca o réu com os honorários periciais. [...]".
Irresignado, Município de Chapecó-SC recorreu (Evento 96, 1G). Argumentou que: a) "a única testemunha ouvida (Evento 48), Sr. OSCAR FORTES DA SILVA, arrolada pelo autor, sequer soube informar os períodos ou datas em que trabalhou junto com ele"; b) "quanto ao adicional de periculosidade, a sentença, ao reconhecer o risco no período de 01/11/2012 a 31/05/2016), divorciou-se das conclusões do laudo pericial, que somente reputou a existência de risco gerador do adicional no período em que o autor trabalhou na usina de asfalto (01/01/2010 a 01/01/2013)"; c) "grande parte desse período restou atingido pela prescrição quinquenal (até 01/11/2012), de modo que somente remanesce o período de 01/11/2012 até 01/01/2013)"; d) "ainda que tivesse o autor, de fato, trabalhado como vigia a contar de 02/01/2013, o exercício habitual de tais atividades não implica em exposição do servidor a riscos de sofrer violência física, muito menos exposição a inflamáveis ou explosões, radiações ou qualquer outra circunstância arrolada na legislação municipal como condição para o recebimento do adicional"; e) "as atividades de vigia não se caracterizam como ações voltadas à segurança do patrimônio ou de pessoas, ou seja, não se enquadram no Anexo 3 da NR 16 (Norma Regulamentadora 16, do Ministério do Trabalho)"; f) "no tocante à segurança, a única atribuição acometida ao vigia é o acionamento da Guarda Municipal ou da Polícia Militar em caso de verificada alguma situação de risco de roubo ou conflito"; g) há "diferenciação entre a profissão de Vigilante, regulamentada pela lei federal e o exercício do cargo público de Vigia"; h) a jurisprudência, tanto da Justiça Comum como na Justiça do Trabalho, reconhecem a distinção entre as profissões.
Em síntese, requereu (Evento 96, 1G):
"[...] ANTE O EXPOSTO, espera-se seja dado provimento ao presente recurso de apelação, para reformar a sentença, com o acolhimento das razões apresentadas. [...]" (Evento 96, 1G).
Com contrarrazões (Evento 100, 1G), os autos ascenderam ao Tribunal de Justiça.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse na causa (Evento 14, 2G).
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual merece conhecimento.
Recebo-o em seus efeitos legais.
In casu, o juízo a quo encartou sentença fundamentado com base nas seguintes premissas: a) embora concursado ao cargo de auxiliar de serviços externos, o autor exercia funções típicas de vigia, do que resulta direito ao pagamento das diferenças salariais decorrentes; b) exposição de forma permanente a roubos ou outras espécies de violência física justifica direito ao adicional de periculosidade; c) "embora o Anexo III da NR 16 do Ministério da Saúde considere perigosa a função de vigilante, conferindo direito ao adicional, não há impeditivo legal ao pagamento da mesma verba ao vigia que também exerce as atividades nas mesmas circunstâncias"; d) "atinente ao primeiro período, em que laborou na usina de asfalto, o expert concluiu que o autor esteve exposto a agentes periculosos (atividades e operações perigosas com inflamáveis)"; e) "quanto ao segundo período (albergue), não obstante a conclusão da prova pericial e que a atribuição do vigia em regra seja chamar reforço policial em situações de perigo no trabalho, sabe-se que em muitas ocasiões é obrigado a agir para garantir a proteção dos servidores públicos e dos demais presentes até que o auxílio chegasse, o que lhe expõe a risco de vida"; f) "não é obrigatório o porte de arma de fogo para caracterizar o risco de vida que enseja pagamento do adicional de periculosidade" (Evento 89, 1G).
Historiando os fatos, em rápida pincelada, haure-se indicação de que o apelado desempenhou funções nos seguintes locais: "Prédio Central da Prefeitura de Chapecó; por 03 anos na Usina de Asfalto, o que ocorreu até julho de 2013; de agosto de 2013 até sua aposentadoria trabalhou na Casa de Passagem (albergue)" (Evento 1, 1G).
Inicialmente, quanto ao desvio de função, a municipalidade hostiliza a prova testemunhal, referindo que Oscar Fortes da Silva, "arrolado pelo autor, sequer soube informar os períodos ou datas em que trabalhou com ele".
Na contestação a municipalidade havia discorrido particularidade alusiva à readaptação, revelando ser inconteste tal situação de desvio de funcionalidade (Evento 13, 1G):
Ademais, as afirmações do autor, que alega possuir direito à diferença de vencimento e remuneração sob o argumento de desvio de função não condizem com a realidade, já que o instituto da readaptação não assegura o direito do servidor readaptado ao percebimento de remuneração superior, durante o período de readaptação e sim, tão somente, impede o decesso remuneratório em relação ao cargo de origem.
Também na peça de defesa, o município havia discorrido quanto aos locais de trabalho, declinando estarem registrados na "informação do RH e ficha financeira anexa" (Evento 13, 1G).
Igualmente convém reescrever a manifestação da fazenda pública pós anexação do laudo (Evento 87, 1G)
O MUNICÍPIO DE CHAPECÓ, por seu procurador municipal signatário, vem respeitosamente a Vossa Excelência para MANIFESTAR-SE SOBRE O LAUDO PERICIAL, dizendo e requerendo o seguinte:
- Que concorda com o laudo pericial.
- Contudo, levando-se em conta as conclusões do laudo e a prescrição quinquenal, que atinge todas as parcelas até 01/11/2012, remanescem apenas os meses de Nov/2012 e Dez/2012 no cômputo do adicional pleiteado, devendo a ação ser julgada totalmente improcedente em relação aos demais períodos.
Nestes termos, pede deferimento. Chapecó, SC, 20 de maio de 2021.
Amarildo Vedana - OAB/SC 8781
Procurador Municipal - Matrícula 29.412
A questão do desvio de função é resoluta. Quer advenha de readaptação funcional, ou não, ela existiu.
Os contornos específicos alusivos à nomenclatura, se vigia ou vigilante, constituem tópicos particularizados...
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