Acórdão Nº 0313223-39.2017.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 22-09-2020
| Número do processo | 0313223-39.2017.8.24.0023 |
| Data | 22 Setembro 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Cível n. 0313223-39.2017.8.24.0023, da Capital
Relator: Desembargador Júlio César Knoll
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DAS FALTAS INJUSTIFICADAS NO CONTROLE DE FREQUÊNCIA POR PARTICIPAÇÃO EM MOVIMENTO GREVISTA. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 006/SMA/2014. PRÉVIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA NÃO COMPROVADA. REGISTRO DAS AUSÊNCIAS MANTIDO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0313223-39.2017.8.24.0023, da comarca da Capital 2ª Vara da Fazenda Pública em que são Apelantes Albertina de Souza Velozo e outros e Apelado Prefeito do Município de Florianópolis.
A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por meio eletrônico, por votação unânime, conhecer e desprover o recurso. Custas na forma da lei.
O julgamento, realizado no dia 22 de setembro de 2020, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Júlio César Knoll, e dele participaram os Exmos. Srs. Desembargadores Paulo Ricardo Bruschi e Jaime Ramos.
Funcionou como representante do Ministério Público o Dr. Durval da Silva Amorim.
Florianópolis, 22 de setembro de 2020.
Desembargador Júlio César Knoll
Relator
RELATÓRIO
Perante a 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital, Albertina de Souza Velozo, Carine Oliveira Brasil, Andre Fabiano Kruguer, Byanka Coelho Vieira, Andresa Furtado Schimitz Rebelo, Ana Gabriela Pinheiro, Andreza da Silva, Adriana Duarte Barbosa, Adriana Guerra e Aline de Fatima Machado Nunes, devidamente qualificados, por seu procurador habilitado, impetraram, com base nos fundamentos legais, mandado de segurança em desfavor do Prefeito, Secretário da Administração e Secretário de Educação Municipal de Florianópolis.
Relataram, em apertada síntese, que, integrantes do magistério municipal, afastaram-se dois dias do serviço, para participar de assembleia e de paralisação da categoria.
Sustentaram que as ausências, no dias 30 de junho de 2017 e no dia 5 de julho de 2017, foram consideradas no controle de frequência como faltas injustificadas, quando deveriam ter sido abonadas, sob a égide do exercício do direito de greve.
Dessa forma, requereram a concessão da segurança, a fim de que,
nos termos da Instrução Normativa nº 006/SMA/2014, seja mudado o Código da Frequência dos Impetrantes de Código 04 - Falta Não Justificada para Código 13 - Paralisação ou Código 012 - Assembleia e que referidas autoridades se abstenham de Considerar como FALTAS INJUSTIFICADAS referidas ausências de trabalho nos dias 30 de junho e 05 de julho, assegurando as vantagens funcionais previstas pelo Estatuto do Magistério do Município de Florianópolis. (fl. 13).
Postergada a apreciação do pleito liminar, intimou-se a Municipalidade para apresentar informações preliminares em 72 (setenta e duas) horas.
Ato contínuo à manifestação do ente público, o MM. Juiz de Direito, Dr. Giuliano Ziembowicz, extinguiu o feito, sem julgamento de mérito, pela ausência de direito líquido e certo.
Inconformados, a tempo e modo, os servidores interpuseram recurso de apelação, oportunidade em que evocou os argumentos exordiais para postular a reforma do decisum.
Prequestionaram a matéria.
Com as contrarrazões, os autos foram encaminhados para a douta Procuradoria-Geral de Justiça, sendo que lavrou parecer a Exma. Dra. Eliana Volcato Nunes, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Este é o relatório.
VOTO
A insurgência voluntária apresentou-se tempestiva e preencheu os demais requisitos de admissibilidade, de modo que merece ser conhecida, conjuntamente com a remessa oficial.
Dispõe o art. 1º, caput, da Lei n. 12.016/2009,
conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (grifou-se).
Sobre a matéria em comento, lecionou Hely Lopes Meirelles:
O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, sujeito a normas procedimentais próprias, pelo que só supletivamente lhe são aplicáveis disposições gerais do Código de processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante. [...]. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. Malheiros Editores. 2001, p 673, grifou-se).
A inexistência de direito líquido e certo no mandado de segurança, que dá causa à extinção do feito, sem julgamento de mérito, ocorre quando a solução do imbróglio necessita de dilação probatória.
Sobre a matéria, explanou o Exmo. Des. Hélio do Valle Pereira, no voto condutor do julgamento da Apelação Cível n. 0302274-11.2018.8.24.0058, de São Bento do Sul:
Houve, na verdade, uma falha na escolha da via procedimental.
O mandado de segurança possui limitações que lhe são imanentes: não se admite dilação probatória, eis o truísmo que se repete, cabendo à parte a formulação de um pedido líquido e certo (como categoria processual), ao qual de plano se constate uma estabilidade quanto aos aspectos fáticos. O caso em apreço, por outro lado, demanda o esclarecimento dessas questões todas inexploradas pela parte, sem o qual o fundamento para a dispensa do encargo imposto fica prejudicado.
É necessário, porém, fazer uma singela ponderação.
Não se está vaticinando que o impetrante não tenha o direito que propaga. Apenas se está afirmando que o veículo processual eleito é equivocado. O fato é que o recurso não demonstrou que o mandado de segurança fosse viável. A parte, enfim, se desejar, deverá na comarca seguir desde logo pelas vias comuns.
Típica, portanto, hipótese de julgamento sem enfrentamento do mérito. Tal como lembra a Súmula 304 do STF: "Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria" (TJSC, Quinta Câmara de Direito Público, j. 28-02-2019).
É certo que, "a falta decorrente de participação do servidor em movimento paredista é considerada ausência justificada, que, segundo a referida dicção legal, pode ser compensada, evitando o desconto na remuneração" (MS 14.942/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, terceira seção, j. em 09/05/2012, DJe 21/05/2012).
Por sua vez, a norma local que disciplina a matéria é a Instrução Normativa n.006/SMA/2014, da qual se destaca:
Art. 7º. [...]
II - Código 04 - FALTA NÃO JUSTIFICADA: Ausência ao serviço sem compensação ou justificativa acordadas pela chefia imediata. Conforme art.43 da Lei Complementar n. 63/2003 são registradas como falta também o sábado e domingo seguintes, quando as faltas abrangerem todos os feriados que intercalarem com os dias de falta. As faltas serão computadas pela equivalência ao total de horas, em relação a carga horária mensal.
[...]
IX - Código 12 ASSEMBLEIA - Ausência, sem prejuízos, financeiro e funcional, para participar de assembleia da categoria, convocada pelo sindicato, com posterior negociação entre o sindicato e administração.
X - Código 13 - PARALISAÇÃO - Ausência, sem prejuízos financeiros e funcional, para participação em paralisação, convocada pelo sindicato da categoria, com posterior negociação entre o sindicato e a secretaria da administração.
Em outras palavras, para que as ausências decorrentes de participação em movimento paredista não sejam consideradas como falta injustificada, é necessário prévio acordo entre o sindicato e a Municipalidade.
In casu, do compulsar do acervo probatório amealhado ao processo, não se verifica documento hábil a demonstrar que as ausências em questão tenham sido objeto de negociação coletiva.
Logo, deve ser mantida a conclusão do Magistrado sentenciante.
Cita-se, por oportuno, da sentença vergastada, trecho relativo ao entendimento perfilado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário de n. 693.456/RJ, em sede de repercussão geral (Tema 531):
o STF, ao julgar o RE nº 693.456 em sede repercussão geral, asseverou que é autorizado o desconto salarial dos servidores grevistas, porque tal circunstância implica em suspensão do vínculo funcional, a menos que o movimento decorra de conduta ilícita da administração pública (o que não é o caso dos autos).
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Questão de ordem. Formulação de pedido de desistência da ação no recurso extraordinário em que reconhecida a repercussão geral da matéria. Impossibilidade. Mandado de segurança. Servidores públicos civis e direito de greve. Descontos dos dias parados em razão do movimento grevista. Possibilidade. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso do qual se conhece em parte, relativamente à qual é provido.
1. O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de não se admitir a desistência do mandado de segurança, firmando a tese da impossibilidade de desistência de qualquer recurso ou mesmo de ação após o reconhecimento de repercussão geral da questão constitucional.
2. A deflagração de greve por servidor público civil corresponde à suspensão do trabalho e, ainda que a greve não seja abusiva, como regra, a remuneração dos dias de paralisação não deve ser paga.
3. O desconto somente não se realizará se a greve tiver sido provocada por atraso no pagamento aos servidores públicos civis ou por outras situações...
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