Acórdão Nº 0313267-58.2017.8.24.0023 do Quarta Câmara de Direito Público, 22-09-2022
| Número do processo | 0313267-58.2017.8.24.0023 |
| Data | 22 Setembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Acórdão |
Apelação Nº 0313267-58.2017.8.24.0023/SC
RELATORA: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI
APELANTE: BARIGUI CAMINHOES LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: CENTER AUTOMOVEIS LTDA APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Barigui Caminhões Ltda., Barigui Veículos Ltda. e Center Automóveis Ltda., nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, inconformadas com a sentença que denegou a segurança (Evento 17, Eproc 1G).
Reeditando os argumentos da inicial, as impetrantes sustentam, em resumo, que o Estado de Santa Catarina, ao estipular a alíquota de ICMS em 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, não atendeu ao critério da essencialidade, culminando em afronta à isonomia e à seletividade tributária. Requerem, nesses termos, a concessão da segurança para que tenham reconhecido o direito: (a) a pagar o ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação com a alíquota de 12% (doze por cento), relativa aos bens essenciais, ou, alternativamente, com base na alíquota média, que é de 17% (dezessete por cento); e (b) à repetição do indébito, por meio de compensação, dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos (Evento 29, Eproc 1G).
Em contrarrazões, o ente público reforçou a inexistência de ilegalidade ou inconstitucionalidade e pugnou pela manutenção da sentença (Evento 37, Eproc 1G).
Instada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinou pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso (Evento 19, Eproc 2G).
Esta Quarta Câmara de Direito Público, na sessão do dia 08/11/2018, em acórdão de relatoria desta Desembargadora, por votação unânime, conheceu do recurso e negou-lhe provimento (Eventos 27 e 28, Eproc 2G).
Em seguida, as impetrantes interpuseram recurso extraordinário (Evento 39, Eproc 2G), o qual foi sobrestado até a definição do Tema n. 745 do STF (Evento 81, Eproc 2G).
Com o julgamento do referido Tema, o Exmo. 2º Vice-Presidente desta Corte, considerando que este Órgão Julgador "aparentemente, julgou de forma divergente, aduzindo que a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação é de 25%, conforme previsto na Lei Estadual n. 10.297/1996, motivo pelo qual não se reconheceu a objeção ao princípio da seletividade", determinou a remessa do feito a esta Câmara, para a realização de juízo de retratação, com fulcro no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (Evento 96, Eproc 2G).
Este é o relatório.
VOTO
Os presentes autos retornaram a esta egrégia Quarta Câmara de Direito Público para eventual juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC, em virtude da solução dada à controvérsia instalada no Tema n. 745 do STF, fundado no argumento de que o acórdão prolatado neste Órgão Colegiado pode estar em desacordo com o entendimento firmado na Superior Instância.
O art. 1.030, II, do CPC, no que interessa ao deslinde da causa, dispõe:
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
[...]
II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; [...].
O Exmo. Des. Getulio Correa, 2º Vice-Presidente, justificou a remessa dos autos a este Órgão Fracionário nos seguintes termos (Evento 96, Eproc 2G):
O presente recurso versa sobre controvérsia com reconhecida repercussão geral, decidida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, concernente ao TEMA 745/STF (leading case: Recurso Extraordinário 714.139).
Em 12.6.2014, em decisão de relatoria do Ministro Marco Aurélio, restou delimitada a seguinte questão a ser submetida a julgamento: "Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS" (TEMA 745/STF).
No dia 23.11.2021, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei Estadual n. 10.297/1996.
Nesse sentido, foi fixada a seguinte tese (TEMA 745/STF):
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais Ministros, que ocorreu em 18.12.2021, com ata de julgamento publicada no DJE em 10.01.2022.
Por oportuno, colaciona-se a ementa do acórdão paradigma:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a...
RELATORA: Desembargadora VERA LÚCIA FERREIRA COPETTI
APELANTE: BARIGUI CAMINHOES LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: BARIGUI VEICULOS LTDA APELANTE: CENTER AUTOMOVEIS LTDA APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Barigui Caminhões Ltda., Barigui Veículos Ltda. e Center Automóveis Ltda., nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina, inconformadas com a sentença que denegou a segurança (Evento 17, Eproc 1G).
Reeditando os argumentos da inicial, as impetrantes sustentam, em resumo, que o Estado de Santa Catarina, ao estipular a alíquota de ICMS em 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, não atendeu ao critério da essencialidade, culminando em afronta à isonomia e à seletividade tributária. Requerem, nesses termos, a concessão da segurança para que tenham reconhecido o direito: (a) a pagar o ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação com a alíquota de 12% (doze por cento), relativa aos bens essenciais, ou, alternativamente, com base na alíquota média, que é de 17% (dezessete por cento); e (b) à repetição do indébito, por meio de compensação, dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos (Evento 29, Eproc 1G).
Em contrarrazões, o ente público reforçou a inexistência de ilegalidade ou inconstitucionalidade e pugnou pela manutenção da sentença (Evento 37, Eproc 1G).
Instada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Exmo. Sr. Dr. Paulo Ricardo da Silva, opinou pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso (Evento 19, Eproc 2G).
Esta Quarta Câmara de Direito Público, na sessão do dia 08/11/2018, em acórdão de relatoria desta Desembargadora, por votação unânime, conheceu do recurso e negou-lhe provimento (Eventos 27 e 28, Eproc 2G).
Em seguida, as impetrantes interpuseram recurso extraordinário (Evento 39, Eproc 2G), o qual foi sobrestado até a definição do Tema n. 745 do STF (Evento 81, Eproc 2G).
Com o julgamento do referido Tema, o Exmo. 2º Vice-Presidente desta Corte, considerando que este Órgão Julgador "aparentemente, julgou de forma divergente, aduzindo que a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação é de 25%, conforme previsto na Lei Estadual n. 10.297/1996, motivo pelo qual não se reconheceu a objeção ao princípio da seletividade", determinou a remessa do feito a esta Câmara, para a realização de juízo de retratação, com fulcro no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (Evento 96, Eproc 2G).
Este é o relatório.
VOTO
Os presentes autos retornaram a esta egrégia Quarta Câmara de Direito Público para eventual juízo de retratação, na forma do art. 1.030, II, do CPC, em virtude da solução dada à controvérsia instalada no Tema n. 745 do STF, fundado no argumento de que o acórdão prolatado neste Órgão Colegiado pode estar em desacordo com o entendimento firmado na Superior Instância.
O art. 1.030, II, do CPC, no que interessa ao deslinde da causa, dispõe:
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
[...]
II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; [...].
O Exmo. Des. Getulio Correa, 2º Vice-Presidente, justificou a remessa dos autos a este Órgão Fracionário nos seguintes termos (Evento 96, Eproc 2G):
O presente recurso versa sobre controvérsia com reconhecida repercussão geral, decidida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, concernente ao TEMA 745/STF (leading case: Recurso Extraordinário 714.139).
Em 12.6.2014, em decisão de relatoria do Ministro Marco Aurélio, restou delimitada a seguinte questão a ser submetida a julgamento: "Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS" (TEMA 745/STF).
No dia 23.11.2021, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei Estadual n. 10.297/1996.
Nesse sentido, foi fixada a seguinte tese (TEMA 745/STF):
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais Ministros, que ocorreu em 18.12.2021, com ata de julgamento publicada no DJE em 10.01.2022.
Por oportuno, colaciona-se a ementa do acórdão paradigma:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a...
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